文◎熊红文

国家工作人员投资入股后索取高额回报的行为定性

文◎熊红文*

一、基本案情

甲于1999年从部队转业到江西某地任税务局副局长，此后与该地商人乙相识，成为朋友。2005年初，乙与甲及乙的另一位商人朋友丙三人闲聊，乙向甲提出自己刚刚收购了一个煤矿，甲如有闲置资金可以入股投资，甲即于当年1月入股50万元，同时，丙也入股100万元。2006年2月，甲见乙的煤矿尚未产生利润，自己又正好需要资金装修新房，于是提出撤股，乙便退回甲50万元股本金，因煤矿未产生利润也就没有谈分红之事。此后几年，煤炭价格猛涨，乙的煤矿积累了巨大的利润。2011年，丙因为在别处有投资，向乙提出撤股，并要求按股本金1比5的比例分红，乙便向丙支付了共600万元的股本金及红利。甲听说此事后，心里不平衡，向乙提出当年撤股时没有分红，也要求乙按股本金1比5的比例给他分红。乙考虑到在经营煤矿的几年当中，甲曾帮过三次忙：一次是乙的煤矿装变压器，甲帮忙向供电局局长打了招呼；一次是当地税务局稽查大队到他煤矿查账，中午吃饭时，乙请甲过来参加了饭局，给了乙面子，向稽查人员表明了自己与甲的朋友关系；一次是在税务局办公会讨论征税比例时，甲提出将乙的煤矿列入低税率地段（该煤矿符合条件），得到会议通过，同时，考虑到又是多年朋友，将来说不定什么事还需要甲帮忙关照，于是内心虽然不情愿，还是给了甲250万元的“红利”。2013年，甲因年龄原因退居二线，乙因其他行贿犯罪事实被查处，在交待犯罪时，供述了送给甲250万元“红利”之事。

二、分歧意见

第一种意见认为，甲的行为不构成犯罪，其投资入股及分红行为的法律性质都是民事行为，只违纪而不涉嫌犯罪。主要理由是：

第一，甲与乙之间是一种民事法律关系，与犯罪有本质区别。甲在退股时虽然因为煤矿当时尚未盈利而没有提出分红，但不代表甲就此永远放弃了分红的权利，其仍然保留了这种民事权利。虽然此后5年中，甲一直未再提出分红的要求，在法律上已经超过了民事诉讼时效，但这也仅意味着甲丧失了胜诉权，并不代表分红的权利不复存在，乙只要仍然愿意支付，甲得这笔钱就是受法律保护的。事实上，甲提出按股本金1比5的比例分红，是参照丙的分红比例提出来的，并非空穴来风的无稽之谈，而且这个分红比例是可以协商、变更的。在当时情况下，甲并没有利用职权压制乙，迫使其同意，也就是说，乙并未基于甲的职权而受到心理上的强制，他完全可以不给或者少给。所以说，甲与乙之间仍然是平等的民事主体关系，乙向甲支付250万元红利是自愿的民事行为，而非提供贿赂。当然，甲作为党员干部参与企业经营是违反党纪的，其所得红利属于非法所得，但其投资行为的法律性质仍然是民事行为，与受贿犯罪有本质区别。

第二，甲与乙之间有朋友之情，而非纯粹的权钱交易关系。甲与乙认识十几年，经常在一起吃饭、喝酒、打牌，早已经成为朋友，乙在供述中也交待，其给甲250万红利是考虑到双方是朋友，碍于朋友情面不好拒绝。虽然也不能否认在这种朋友交往中，双方也存在互相利用的动机，甲也确实帮过几次忙，但现实生活中有多少朋友是完全纯粹的、没有任何利益关联的朋友呢？难道说只要是国家工作人员与商人交朋友，就一定是官商勾结，只要国家工作人员给商人朋友办了一点小事，就是权钱交易吗？在这个案件中，不否认有权钱交易的成分，但也不能否认有十几年朋友的感情成分，那么，这250万当中，两种成分各占多少，分得清吗？既然不可能分清，就不应当认定受贿罪。

第三，甲虽然索要的分红过高，但无法认定高出多少。从常理判断，丙投资100万长达6年，乙按股本金1比5的比例支付红利是双方平等协商的结果，是乙完全自愿支付的。而甲投资50万仅有一年时间，也提出按股本金1比5的比例分红，明显是一种过分的要求。但同时不容否认的是，甲在退股的时候，乙的煤矿虽然尚未盈利，但甲投资的50万元毕竟在煤矿前期的建设经营中是发挥了一定作用的，为煤矿日后产生巨大利润也是作出了贡献的，在煤矿已经产生巨大盈利之后，甲再提出分红的要求也是合理的。那么，甲当年入股的50万元对于煤矿建设产生了多大成效，应当得到多少红利，已经无法考究，也不可能作出评估鉴定，这也就意味着，甲提出的这个分红要求到底过分到了什么程度，比应得的红利高出了多少，是无法计算的。既然无法计算甲所得红利比应得部分高出多少，即使认定甲的行为构成索贿，也无法确认犯罪数额，按照从疑有利于被告人的原则，甲的行为应当认定无罪。

第四，甲的行为属于违纪，认定犯罪于法无据。按照党员纪律规定，这种行为当然违反了党纪，应当受到党纪处分，但认定犯罪则于法无据。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”可见，司法解释只是规定没有实际出资的成立受贿罪。换言之，有实际出资的应排除成立受贿罪。同时，投资经营中的分红多少受投资企业营利状况、投资产生的成效、投资所占比例、投资时机、投资时长、投资者与企业主的关系、企业主的为人性格及经营理念等诸多因素影响，没有一个统一的衡量标准，不能以国家工作人员的投资回报过高为由就认定成立受贿罪。要解决党员干部参与投资经营的问题，需要从建立健全党员干部个人事项报告制度、加大对党员干部参与投资经营查处力度等方面入手进行综合治理，而不是随意入罪，滥施刑罚，否则就违背了刑法谦抑的精神。

第二种意见则认为，本案应当认定成立受贿罪。

三、评析意见

我赞同第二种意见。本案完全符合受贿罪的构成要件特征，符合受贿罪的罪质，主要理由是：

第一，甲和乙之间已不存在民事上的债权债务关系。甲于2005年1月入股50万元，次年2月即撤股，虽然撤股时未得分红，但正因为当时煤矿未产生利润，所以双方才未谈分红之事。此后5年中，甲也未再提出过要分红，说明其以实际行动，默认了当年入股不存在分红的事实，即以一种默认的形式终结了双方的民事法律关系。况且从法律上说，债权也是有诉讼期限的，“法律不保护躺在权利上睡大觉的人”，甲即使对50万元入股拥有分红权利，也早就过了诉讼期限，丧失了胜诉权，乙完全可以不支付红利。乙作为一个经商十几年的成功商人，当然具备商人的精明头脑，不会傻到白送别人250万元，其之所以在没有任何讨价还价的情况下，全额支付250万元“红利”，正是因为甲具有税务局副局长的特殊身价，曾经为自己谋利，将来还可能为自己谋利。换言之，乙其实对与甲之间的民事法律关系已经终结这一事实是清楚的，乙支付“红利”并非基于自己对民事法律关系的认识错误。所以说，从本案事实看，甲自从撤股之后，其与乙之间的民事法律关系即告终结，双方不再存在债权债务关系，也就是说，甲提出“分红”只是自己索取贿赂的一个由头，或者说找到了一个体面的借口。

第二，甲存在利用职务上的便利为乙谋取利益的行为。甲是税务局副局长，乙是纳税企业主，甲对乙显然存在职务上的制约关系。事实上，在几年当中，甲也直接利用职务上的便利或者斡旋利用他人职权为乙办了三件事，谋取了利益。虽然甲收取的250万元贿赂款并非直接对应哪一次谋利事实，但这并不影响谋利事实的认定。在司法实践中，有很多案件是“送钱的时候不办事，办事的时候不送钱”，即“感情投资”型的贿赂，如果这种案件因为送钱与办事不能具体对应而不认定，无疑将放纵贿赂犯罪。所以，就本案而言，客观方面也存在利用职务上的便利为他人谋利的事实。况且，根据刑法规定，索贿犯罪并不需要具备“为他人谋取利益”的要件。《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》也明确规定：“索取他人财物的，不论是否‘为他人谋取利益’，均可构成受贿罪。”本案是索贿犯罪，甲作为税务局副局长，向自己管辖范围内的纳税企业主乙索取财物，就已经可以认定为利用职务上的便利索取他人财物，其行为成立受贿罪。

第三，甲与乙之间多年的朋友关系不能掩盖贿赂犯罪的本质。本案中甲与乙虽然相识多年，且经常在一起吃吃喝喝，互称朋友，但这种“朋友”是要打上双引号的，并非真心朋友，本质上仍然是一种互相利用的关系，即甲看重的是乙身家数亿，乙看重的是甲作为税务局副局长具有的职权，对此双方都心照不宣，这种表面上的朋友交往只是为双方权钱交易披上貌似合法的外衣。事实上，很多行贿人到案之后，很快就主动交待了受贿人的受贿犯罪事实，双方之前的“朋友”关系这层虚伪面纱就被撕开了，官商勾结的本质关系得以显现。本案当中，甲确实利用职务之便为乙谋过利，所以才会狮子大开口，一次性地以“分红”为名索取巨额“回报”，乙也绝不会因为甲是多年朋友而如此慷慨大方。之所以将250万元如数奉上，一方面是作为对甲多年关照的回报，一方面也是作为今后继续得到甲关照的“投资”，双方这种权钱交易的关系本质已经昭然若揭。所以，乙是碍于朋友情面而支付250万元“红利”的说法是明显不能成立的。更何况，国家工作人员利用职务之便为其朋友谋利，收取大额财物的，同样构成受贿罪。所以，“朋友关系”也不能成为贿赂犯罪的避风港。

第四，甲曾经有过投资入股的事实只能作为酌定的量刑情节。甲在退股之后，与乙之间的民事法律关系已告终结，五年之后再提“分红”只是其索贿的一个由头，并不影响认定受贿罪。具体地说，甲利用职务上的便利，以“分红”为名向乙索取钱财，这已经是一个完整的索贿犯罪事实，与甲五年前曾经有过的投资入股行为没有关系。换言之，甲此时无论提出“分红”多少，只要达到受贿罪立案标准，就成立受贿罪，并不存在“高出多少”及应当按“高出”部分认定索贿犯罪数额的问题。况且，要计算出甲的索贿数额比甲应得的投资回报“高出多少”也不具有操作可能性。当然，考虑到甲毕竟曾投资入股50万元有一年之久，因乙的煤矿当时尚未盈利而未谈分红之事，但并不代表甲投资入股的50万元对于煤矿建设未产生任何成效，甲获得一定的投资回报原本也是合理的（甲的投资经营行为属于违纪另当别论）。所以，在甲索贿犯罪动机中，可能或多或少地参杂了一点索取投资回报的动机，因而可以作为其主观恶性有所弱化的一种证明，在量刑时可以酌情从轻处罚。

第五，以投资入股形式获取非正常高额回报的同样可能构成受贿罪。虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》只是明确规定没有实际出资的以受贿论处，但并不代表有实际出资的就一定不成立受贿罪。该司法解释同时规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利，以委托他人理财的形式，获取“收益”明显高于出资应得收益的，高出出资应得收益额的差额部分以受贿论处。参照这条规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利，以投资入股的形式收取明显高于正常回报的利润，高出正常回报的部分同样应以受贿论处。但司法者亦可以遵照立法精神作出解释并按这种解释处理案件。以入股投资为例，国家工作人员利用职务上的便利入股投资10万元，一年后就收取“红利”100万元，这是很不正常的，如果接受投资的企业当年营利没有翻十番的奇迹，就完全可能存在权钱交易。本案中，丙投资100万元长达6年，其与乙经过平等协商，获得500万元红利，而甲投资50万元只有1年，却获得250万元红利，这明显不符合市场规则，不是正常的投资回报，而只是以“红利”为借口的权钱交易。所以说，如果这种行为不能认定受贿罪，将导致更多的受贿人采取投资入股的形式暗中收受贿赂，使受贿人轻易就能够规避刑法打击，这无疑是对贿赂犯罪的极大放纵。

综上所述，本案应认定甲的行为构成受贿罪，同时具备索贿的情节，应从重处罚。分析至此，此案认定受贿罪是实现了定罪公正的。但从“量刑反制定罪”的角度看，如果认定受贿罪且从重处罚，量刑上就应该判处无期徒刑或者死缓，而这个量刑结果显然过重，没有实现量刑公正。主要理由是：

第一，本案客观方面未致国家或社会利益损失。受贿罪与贪污罪最大的不同，在于贪污罪侵害的主要客体是公共财产的所有权，而受贿罪主要的危害不在于行为人贪图他人钱财，而在于实施了权钱交易，即利用手中的公权力为他人谋利，使行贿人实现了权力寻租，损害了国家或社会的公共利益。更为关键的是，行贿人都是追求“一本万利”的，即送出去1万，至少要得到10万甚至百万的利益回报，这就意味着国家或社会的公共利益遭受了巨大损失。所以，贿赂犯罪的量刑不能仅仅看犯罪数额，犯罪数额只是量刑的情节之一（在有的案件中甚至不是主要情节），比犯罪数额更重要的是权钱交易的情节轻重，即受贿人利用职权为他人谋取的是正当利益还是不正当利益，如果是不正当利益，国家或社会为此遭受了多大的直接损失和间接损失、有形损失和无形损失，这即是犯罪客观危害的体现，也直接反映了受贿人主观恶性程度，因而这种渎职行为给国家和社会造成的损害才是量刑更为关键的情节。就本案看，甲虽然向乙索贿250万元贿赂，但多年来也就帮过三次小忙，并未为乙谋取不正当利益，其受贿行为并未给国家或公共利益造成损失，在渎职方面情节较轻，危害不大。

第二，本案受贿人主观恶性不是很深。本案中甲虽然索贿数额特别巨大，但主观恶性不是很深，主要体现在：（1）甲的索贿犯罪系事出有因。虽然甲向乙索取“红利”只是索贿的一个由头，但毕竟曾经有过投资入股的事实存在，而且当年退股时确实没有分红，虽然退股时双方民事法律关系已告终结，但甲作为民事主体，若干年后仍然可以提出分红的请求。所以说，本案的索贿犯罪毕竟事出有因，这个起因不影响犯罪的认定，但可以作为量刑的酌定情节。（2）甲的索贿犯罪系临时起意。甲向乙提出要分红是因为看到丙获得了500万的红利，心理产生不平衡，进而临时起意，提出按照相同比例分红，但对于乙是否会同意，甲心里可能并没有底，却未曾想乙果真“慷慨解囊”，给了他250万“红利”。也就是说，甲的索贿犯罪并非蓄意为之，事先没有预谋。（3）甲的索贿犯罪并不具有强制性。刑法之所以规定索贿犯罪应从重处罚，因为索贿人往往利用手中职权，迫使被索贿人就范，对被索贿人心理上产生强制，体现出索贿人更深的主观恶性。但在本案中，甲提出索取“红利”时，虽然利用了职务上的便利，其职权对乙有一定的制约力，但并不存在可以迫使乙给钱的强制力，乙完全可以不给或者少给。据办案人员介绍，乙这个人平时挥金如土，身上穿戴常常价值数百万，所驾豪车也价值上千万，花钱上出手很大方。因此，甲的索贿能够实现，很大一部分原因也是因为乙的性格非常慷慨，乙支付250万元“红利”，占据很大的主动性。（4）甲的索贿犯罪数额具有相对性。我国刑法对贪污受贿罪明确规定了具体的犯罪数额对应的法定刑幅度，这普遍被认为是非常失策的立法规定，因为不仅随着我国社会经济的飞速发展，相同数额人民币其购买力会发生变化，我国不同地区经济发展的差异也会不断拉大，贪污受贿相同数额人民币，在不同地区体现的社会危害和行为人主观恶性也有区别。即便在同一个地区，贪污受贿犯罪的对象不同，相同的犯罪数额所体现的社会危害和行为人主观恶性也有别。本案中，甲一次性索贿250万元，如果乙是一个身家不过百万的企业主，在乙看来当然是不能承受之重，也体现出甲的主观恶性很深，而事实上乙的身家达数亿，在乙看来250万元不过是九牛一毛，这就表明甲的主观恶性并非很深。所以说，相同数额的人民币，在不同人眼里其分量是不同的，简单地以犯罪数额论刑，明显有失科学公正。（5）甲属于偶犯。甲担任税务局副局长十余年，未被发现有其他职务犯罪行为，说明其平常工作中尚能做到廉洁自律，不能因为其一次索贿犯罪，就认定其主观恶性极深。从贯彻实现宽严相济刑事政策的角度，对甲应着眼于教育、挽救，刑罚上给予从宽处罚，给其一次改过自新的机会。

综上所述，本案中甲的索贿犯罪虽然数额特别巨大，但其犯罪客观方面危害不大，主观恶性不深，判处无期徒刑或者死缓明显量刑畸重，有失量刑公正。可见，这个案件是一个典型的定罪公正与量刑公正产生冲突的案件，要实现定罪公正与量刑公正的统一，就需要在认定受贿罪之后，由法院依据《刑法》第63条第2款之规定，报请最高人民法院核准特别减轻处罚，即减轻至10年以下有期徒刑，最适当的刑罚是2至3年有期徒刑，并考虑到甲已退居二线，具备适用缓刑的条件，可同时适用缓刑。

*江西省南昌市人民检察院［330038］