刘劭阳

[摘要]“专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数”的计算往往需要在侵权产品销售数量和专利产品销售量的减少之间建立起因果关系。美国谷物处理公司案确立的规则为：在认定侵权产品销售数量和专利产品销售量的减少之间的因果关系时，需要考虑侵权人如果不侵权，采用非侵权方式和权利人进行竞争的情况。相比之下，我国一些专利侵权损害赔偿案件中因果关系的认定过于宽松，建议在司法实践中考虑非侵权替代技术是否存在。

[关键词]专利；侵权；损害赔偿；因果关系

[中图分类号]D922[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2014）26-0165-02

1谷物处理公司案之前的因果关系认定规则

专利侵权损害赔偿的计算方法之一是根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。在美国，“专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数”的计算往往需要在侵权产品销售数量和专利产品销售量的减少之间建立起因果关系。对于这种因果关系的认定，美国曾经建立起“潘蒂特四要件”，潘蒂特四要件中的前三个要件就是作为认定因果关系的要件，即一是对专利产品的市场需求；二是不存在可接受的非侵权替代品；三是专利权人具有满足需求的制造能力和市场销售能力。如果专利权人不能证明“专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数”，那么专利权人只能按照专利许可使用费来计算损害赔偿。在后来的State Industries案中，建立了市场份额规则，取代了潘蒂特要件二。市场份额规则指的是：如果权利人能够证明在侵权人不侵权的情况下权利人的相关产品在相关市场中的市场份额，那么侵权人销售的侵权产品的数量乘以这一市场份额所得到的销售数量即是权利人相关产品的销售流失的数量，可以就该数量的相关产品主张所损失利润赔偿。

2谷物处理公司案及其所确立的规则

如果说市场份额规则是对潘蒂特四要件的修正，那么谷物处理公司案所确立的规则则是对市场份额规则的修正。该案至今都是专利侵权损害赔偿方面非常重要的判例。该案确立的规则为：在认定侵权产品销售数量和专利产品销售量的减少之间的因果关系时，需要考虑侵权人如果不侵权，采用非侵权方式和权利人进行竞争的情况。在笔者看来，该案确立的规则使得市场份额规则可以适用的余地大大减少。市场份额规则有一个基本假设：如果侵权人不从事侵权行为，那么它将“什么都不做”，完全地退出市场竞争。基于这样一个假设，权利人才可以根据自己的市场份额对侵权产品的销售数量进行分割，确定自己的销售流失数量。可以说，这样一个假设是十分虚伪的，因为在这个假设中侵权人并不十分理性。基于这样一个十分虚伪的假设而去考虑因果关系，是一种对于因果关系的不严格的考虑。谷物处理公司案注意到了市场份额规则的基本假设，指出了它的虚伪性，有学者总结该案对于潘蒂特要件的修正是“从实物市场到技术市场”的转变，笔者认为其意义不止如此，它更是专利侵权损害赔偿案件中严格考虑因果关系的典范。

在谷物处理公司案中所涉及的专利是方法专利。原告与被告都生产食品添加剂，原告就某一制造食品添加剂的方法享有专利权，被告在生产食品添加剂时侵犯了这一专利。不过，法院发现，有证据证明这种方法专利存在替代技术，而使用替代技术所生产的食品添加剂与使用专利方法所生产的食品添加剂的基本特点相同，唯一的劣势在于运用该方法生产食品添加剂比运用专利方法生产食品添加剂的生产成本更高，但只要最终产品价格相差不大，仍然能够面向同一顾客群体进行竞争，并且该替代技术方案并不落入原告专利权的保护范围。法院还发现，这样一种替代方法很容易找到，对于被告来说只需要两周时间即可。也就是说，被告能够在两周内找到一种新的替代性的非侵权方法来制造该添加剂，只是成本要高一些。因为替代性方法存在，所以法院认为原告无权获得所谓的利润损失赔偿。法院认为，对于市场的重构如果是公平并且准确的，那么必须考虑如下问题：“如果侵权人不实施侵权行为，那么他会实施什么其他行为”。对于这一问题，法院给出的答案是：如果潜在的侵权人不实施侵权行为，只要这个潜在的侵权人足够理性，那么他就会试图寻找一种既不侵犯专利权又能够进入相关市场参与竞争的替代性的技术方案来实施。只要这样一种技术方案比较容易获得，潜在侵权人就会实施该技术方案，参与市场竞争。只有在这种替代技术不可获得或者搜寻、获得替代技术的成本过高时，理性的潜在侵权人才会选择退出市场。在重构后的“若非”市场中，只要潜在侵权人还可以合法竞争，他就不会放弃。通过这些分析，法院认识到了一个专利权的真正价值所在：专利权人的专利权的价值仅仅存在于专利技术与可获得的次优（替代）技术的比较之中。相比之下，专利技术所带来的优势才是它的价值。而“次优（替代）技术是否可获得”与“该次优技术是否在侵权行为持续期间曾被实施过”之间没有必然联系。只要侵权人能够证明该替代技术是“可获得”的即可否定侵权人销量与权利人销售流失量之间的因果关系，不要求其证明替代产品实际存在过。

谷物处理公司案所确立的规则（即严格考虑因果关系）使得市场份额规则可以适用的余地大大减少。笔者接下来对此作一个详细的分析。

假设在市场上存在着可接受的非侵权替代品，在存在非侵权替代品实物的情况下，侵权人很容易证明非侵权替代技术是容易获得的。而在非侵权替代技术可获得的情况下，如果严格考虑因果关系，那么侵权人不从事侵权行为并不意味着“什么都不做”，而是会使用非侵权替代技术与权利人进行竞争并且产生一定的销售数量。市场份额规则假定侵权人不从事侵权行为就无法与权利人进行竞争，而如果市场上存在非侵权替代品，那么这一假定总是虚假的，市场份额规则无法适用。唯一的例外情形是当市场上的非侵权替代品全部是由专利权人之前发放的独占许可或者排他许可而生产的专利产品的情况。由于全部的非侵权替代品都需要经过专利权人许可才可以生产，这时侵权人就很难举证其可以轻易地获得非侵权替代技术或者是许可，如果侵权人无法举证证明非侵权替代技术的存在，那么这时市场份额规则才可以适用。

假设市场上不存在可接受的非侵权替代品，在不存在非侵权替代品实物的情况下侵权人想要证明存在非侵权替代技术也会比较困难，一旦法院认定非侵权替代品和非侵权替代技术都不存在，那么就可以认定潘蒂特要件二成立，无须再适用市场份额规则。

3对我国的启示

对于专利侵权损害赔偿中，侵权产品销售数量和专利产品销售量的减少之间的因果关系问题，我国曾经出现过一些过于宽松认定该因果关系的判例，如在宁波市东方机芯总厂与江阴金铃五金制品有限公司侵犯专利权纠纷申诉案中，最高院有如下论述：“司法实践中也将专利产品利润乘以侵权产品的销售总数所得之积，推定为专利权人因被侵权所受到的损失。采用这种推定的方法来确定专利权人因被侵权所受到的损失，具有充分的合理性。因为市场上销售了多少侵权产品，就意味着侵占了专利产品多大的市场份额。如果这部分被侵占的市场销售份额属于专利产品，自然应当以该专利产品的价格进行销售。所以，本院于2001年6月公布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款确认了上述计算方法。”可以看出，最高院认为侵权产品销售数量和专利产品销售量的减少之间当然具有因果关系，这与美国严格认定该因果关系相比，显得认定标准过于宽松。

笔者建议，人民法院在专利侵权损害赔偿案件中认定侵权产品销售数量和专利产品销售量的减少之间的因果关系时，应当考虑非侵权替代技术是否存在。如果侵权人能够证明非侵权替代技术的存在，那么侵权产品销售数量和专利产品销售量的减少之间的因果关系不成立。此时，专利权人不能通过侵权产品销售数量来证明专利产品销售量的减少。如果专利权人不能通过其他方法证明其专利产品销售量的减少，则不能按照权利人因被侵权所受到的损失来计算损害赔偿数额。

参考文献：

[1]李雅琴论侵权责任法与精神损害赔偿[J].中国市场，2010（9）

[2]张魁林浅析知识产权侵权与损害赔偿在社会公共利益中的作用[J].中国市场，2010（9）