何亮亮

一、宽严相济：惩治贿赂犯罪刑事政策的基本立场

（一）刑事政策的概念及其定位

“刑事政策”这一概念自其产生之初即与政治策略联系密切，①“刑事政策”一词起源于德国，在德文中是由“刑事”(Kriminal) 和“政治”(Politik) 组成，称之为“Kriminal Politik”，其本意是指如何用政治策略来处理犯罪问题。参见 [法]米海伊尔·戴尔马斯·马蒂：《刑事政策的重要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版。可谓国家或社会据以组织应对犯罪的一切手段、方法或措施的总和，其外延并不仅限于刑罚及其他犯罪人处遇制度；而基于法律层面的刑事政策，系指为针对特定阶段的社会形势和犯罪态势而确立、以预防和控制犯罪为目标、自宏观上指导与制约刑事立法、司法和执行活动的中长期方针和策略，其重点在于功能取向层面，其制定受所处政治经济条件的制约及社会环境和犯罪态势的影响。②陈晓明：《施行宽严相济刑事政策之隐忧》，《法学研究》2007年第5期。

由于我国正处于较为激剧的社会变革中，刑事政策往往更易呈现出强烈的政治性、应时性与实用性等特质。“作为官方意志的系统表达，刑事政策往往与时下的公共需求与政治需要存在密切的关联。既有的刑法条文如果要适应社会发展或者说与时俱进，便不得不在解释中考虑刑事政策的要求及走向问题。”③劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期。因为我国在较长的历史时期里立法技术及内容偏于粗疏简单，社会剧烈变迁导致立法经常滞后于时代发展，刑事实体法规范往往难以有效或及时承载抗制新型犯罪和消弭社会风险的重任，而在事实上具有非正式法律渊源效力的刑事政策不仅会对刑事立法产生积极的导向作用，而且可以更为直接有效地作用于刑事司法与执行过程，达到遏制犯罪的效果。

（二）宽严相济刑事政策在贿赂犯罪领域的导向作用

所谓宽严相济刑事政策，系指针对刑事犯罪的具体情况，采取区别对待的策略，该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。宽严相济刑事政策与20世纪80年代以降，世界各国刑事政策朝宽松或严厉方向发展的趋势基本契合。依日本学者森下忠和加藤久雄的见解，宽松的刑事政策以刑事立法上的“除罪化”、司法上的“除刑罚化”及执行上的“除机构化”为表征；严厉的刑事政策则以刑事立法上的“入罪化”、司法上的“从重量刑”及执行上的“隔离与长期监禁”为特点。①郑善印：《两极化的刑事政策》，载《罪与刑——林山田六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司，1998年版。前者以有效抗制犯罪、保护民众利益与维持法秩序为主要目的，后者则以限制刑罚权发动、减轻执法者负担与节约刑事资源为主要目的。在宽严相济刑事政策的基本定位上，目前学界多认为系全面指导刑事立法、司法与执行的基本刑事政策，既是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展②马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，《中国法学》2007年第4期。，被视为对片面追求重刑化的严打刑事政策反思与调整③吴宗宪：《解读宽严相济的刑事政策》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2007年第1期。。

作为贯穿于刑事立法、司法和执行全过程的基本刑事政策，宽严相济的刑事政策亦应在贿赂犯罪领域得到贯彻。2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第12 条就正确贯彻宽严相济刑事政策的问题予以了明确：“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。”对于司法机关而言，宽严相济刑事政策的核心精神在于根据犯罪的具体情况实行区别对待，一方面要宽严并用且互济，既要防止基于重刑主义思想的片面从严，也要避免基于轻刑化思想的一味从宽；另一方面则是宽严有据且有度，从宽或从严均应依照法律规定进行，不可任意突破罪刑法定原则。

二、当严则严：严厉惩治贿赂犯罪的客观情势

刑事政策追求国家和社会在宏观及整体层面上对犯罪作出有效且合理的反应，决策者因此在组织与选择相应的刑事政策时, 必须全面考量相关的约束条件与影响因素。在贿赂犯罪领域，需要考虑的至少应当包括但不限于以下方面：贿赂犯罪的发展态势和社会危害，针对贿赂犯罪的公众反应与国民情感，贿赂犯罪与经济政治体制的交互影响，与贿赂犯罪相关的文化与亚文化，抗制贿赂犯罪的刑事法资源及容量，等等。依法从严惩治贿赂犯罪、保持惩治腐败的高压态势，是现阶段应对贿赂犯罪刑事政策的一个重要面相。

（一）贿赂犯罪发展的严重态势

我国政府一贯重视反腐败工作并坚持打击贪污贿赂和渎职犯罪的立场，但处于转型期的我国社会腐败现象较为严重，贿赂犯罪形势仍很严峻，近年来更是呈现出犯罪数量增加、涉案金额重大、涉及领域广泛、犯罪手段复杂的趋势。2008年至2010年，全国法院共审结国家工作人员职务犯罪案件79560件，生效判决人数80883 人。其中，贪污贿赂案件67494 件，生效判决人数69038 人。2011年全国法院审结贪污贿赂、渎职犯罪案件2.7 万件，其中一审审结贪污贿赂案件22868 件；全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件32567 件、44506 人，人数同比增加1%，其中贪污贿赂大案18464 件，涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2524 人（含厅局级198 人、省部级7 人）。①以上数据分别来源于2011年7月19日《关于人民法院惩治国家工作人员职务犯罪有关情况的新闻发布稿》，http://www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201107/t20110718_140658.htm；2012年3月12日《最高人民法院工作报告》，http://www.court.gov.cn/qwfb/gzbg/201204/t20120413_175925.htm；《2011年全国法院审理刑事一审案件情况统计表》，http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/；2012年3月11日《最高人民检察院工作报告》，http://www.spp.gov.cn/site2006/2012-03-20/0001838388.html。访问时间均为 2012年 8月 5日。由于贿赂犯罪具有较强的隐蔽性，大量的犯罪事实难以被及时揭露、证实，犯罪黑数极高，因此现实生活中普通民众对于贿赂犯罪的严重性存在更为强烈的认知与感受。

（二）抗制贿赂犯罪的强烈需求

与其他腐败现象一样，贿赂犯罪“对社会稳定与安全造成问题和构成严重威胁，破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”②2003年《联合国大会58/422号决议·联合国反腐败公约》。。在中国的具体语境中，贿赂犯罪不仅会损害职务行为的廉洁性以及国民对于职务行为公正性的信赖，而权力寻租的泛滥更会影响市场经济体制的健康发展，破坏党和国家的威信，甚至动摇政权的合法性基础。事实上，在政治话语的表达中，执政者已经将打击包括贿赂犯罪在内的腐败现象上升到“关系人心向背和党的生死存亡”的高度。

从近年来最高司法机关发布的一系列司法解释性文件的内容来看，整体上体现出对包括贿赂犯罪在内的职务犯罪从严惩处的立场。2006年12月28日，最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第6 条规定：“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪，加大对职务犯罪的查处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遏制震慑职务犯罪。”2010年2月8日，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第8 条规定：“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权失职渎职的严重犯罪，黑恶势力犯罪、重大安全责任事故、制售伪劣食品药品所涉及的国家工作人员职务犯罪，发生在社会保障、征地拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪，发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪等，要依法从严惩处。”

三、该宽则宽：适度轻缓化策略的现实依据

我国在从严打击贿赂犯罪同时，亦需要结合贿赂犯罪产生的社会文化土壤、制度安排缺陷对贿赂犯罪的影响、抗制犯罪的司法资源容量、贿赂犯罪本身的特质及采取刑事打击的实际效果等其他因素，从轻缓的维度，审慎考虑在刑事立法、司法和执行过程中是否存在对某些贿赂犯罪采取策略性从宽处置的余地。

（一）传统文化的宽容：“礼尚往来”观念的合理化

刑事政策的背后有着深厚的文化底蕴与精神状态。③李卫红：《“对“严打”的反应”》，载于赵秉志、张军：《中国刑法学年会文集（2003年度）第二卷：刑法实务问题研究（下册）》，中国人民公安大学出版社2004年版。就刑事政策的选择而言，“离开了所处的文化背景，便无法把握犯罪发生、发展与变化的规律性，对犯罪的界定与处罚也就失去了实际意义。”④齐文远：《对商业贿赂及其控制对策的文化分析》，载于赵秉志：《和谐社会的刑事法治（下卷：商业贿赂犯罪研究）》（中国刑法学年会文集·2006年度），中国人民公安大学出版社2006年版。在社会学意义上，中国社会既非个体本位亦非团体本位，而是关系本位，其重点并非集中于特殊的人而是交换中个人之间的关系；⑤杨念群：《礼物交换的本土精神》，《读书》1997年第2期，第81-87页。而在中国的传统文化中，“礼物可以被视为一种符号，或一种依靠关系这一社会基础传达人情的工具”⑥阎云翔：《礼物的流动——一个中国村庄中的互惠原则与社会网络》，上海人民出版社2000年版。，“礼物不是物质的礼品，它承载着文化的规则（礼节）并牵涉到仪式”①阎云翔：《礼物的流动——一个中国村庄中的互惠原则与社会网络》，上海人民出版社2000年版。。“太上贵德，其次务施报。礼尚往来，往而不来，非礼也；来而不往，亦非礼也”，②《礼记·曲礼上》。礼物流动作为“个人身份的文化结构”的反映，在中国人的关系网络建构方面发挥着重要作用。

正是因为礼物往来在我国传统文化中的重要性，贿赂行为者双方习惯将贿赂行为礼物化以获取道德感上的自足。现代社会的贿赂行为相对于传统的礼物馈赠而言，前者可谓“礼的物化”，即以物化的形态来表达礼的观念，其着眼点在于“礼”；而后者则是“物的礼化”，即以礼的外表来包装物，其着眼点在于“物”。“礼物与贿赂之间的判然二分只存在于法律规范中，而不存在于社会实践中。”③李辉：《贿赂中的自我道德化与嵌入性腐败——基于H 市纪检监察机关档案的一项文本研究》，《社会》2009年第6期。由于“送礼”这一行为在长期的社会发展与文化积淀中已经成为一种获得道德合法性的行为规范，将违犯法律规定的贿赂行为包装成为一种符合传统习俗的礼物赠与行为，可以使行动者产生一种自我道德化的错觉，亦得以将腐败活动嵌入我国的传统社会情境之中。

尽管现实中，民众对于具体的贿赂犯罪事实往往表现出“零容忍”立场，但在文化心理上对于“送礼”行为却又存在较高的容忍度，因而出现“尽管法律致力于消除实践中的腐败，文化却在不同程度上容忍腐败”④韦尼·萨德霍尔茨克、W·M·特泽尔：《解释腐败：经济结构、民主制度和贸易》，载于胡鞍钢：《中国：挑战腐败》，浙江人民出版社2001年版。这一极具矛盾性的现象。一项关于欧洲国家价值体系和国民价值观念的研究结果表明，在调查涉及的9 国之中，对贪污贿赂行为社会宽容度较高的国家，其公职人员腐败现象亦较为严重⑤宋振国、刘长敏等：《各国廉政建设比较研究》，知识产权出版社2006年版。。宽容度指数最高的法国贪腐成风绝非偶然，1989年12月，法国国民议会以多数票通过了对涉及政治资金的贿赂舞弊行为予以集体赦免的法案，民众甚至亦能宽容接受。⑥王玥超：《腐败背后的文化因素——以法国为例》，《法国研究》2012年第1期。传统文化中对通过礼尚往来维系人情关系行为的宽容，必然导致一种在相当程度上对贿赂行为表示理解与同情的社会观念、接受甚至纵容的社会环境，助长贿赂行为的盛行。

（二）权力支配的合意：拓展权利手段的扭曲化

在传统社会中，礼物流动多表现为一种双向、互惠的表达性礼物馈赠，以履行个人的伦理义务和道德责任、维系社会生活的长期秩序为主要目的。而这种传统价值随着社会结构和经济体制的变迁而发生了重要的变化，以理性计算为前提的工具性礼物馈赠逐渐成为主流，成为追求个人利益、获取社会资源、达致功利目的的必要手段。在计划经济时代，由于物质匮乏以及国家权威对社会资源和机会的垄断，导致公民为满足物质需要和社会流动而形成对官员的权力依附关系，礼物赠与行为往往会背离互惠原则，沿着社会地位阶梯向上非对称地单向流动；权力渗透进关系和实践之中，送礼成为“交换恩惠与保护”的手段，而这种非均衡的交换行为又进一步强化了社会等级关系的分化。⑦潘泽泉：《实践中流动的关系：一种分析视角——以〈礼物的流动：一个中国村庄中的互惠原则与社会网络〉为例》，《社会学研究》2005年第3期。

这种工具性的关系网络在前苏联、东欧社会主义国家的历史中也曾扮演类似的重要角色。有大量文献证实俄罗斯的腐败现象在苏联时期就已成为“灰色现实”，在俄罗斯时代则继续蔓延恶化。据一项2001年开展的问卷调查显示，超过半数的俄罗斯经济活动活跃的居民曾实施贿赂行为，75%以上的居民承认自己利用了以此获得的机会，10%的受访者经常有目的地与公职人员建立联系，通过贿赂为自己或熟人牟取私利。⑧[俄]A.B.科诺瓦洛娃：《俄罗斯公民日常生活中的贿赂与非正式支付》，张广翔、钟建平译，《吉林大学社会科学学报》2011年第 6期。另一项2008年的调查数据显示，29%的俄罗斯人曾被迫行贿，从未行贿过的人中亦有44%的人准备向公职人员行贿。2009年5月20日司法部长科诺瓦洛夫在国家杜马汇报工作时坦言，25%的俄罗斯人愿意让腐败继续存在下去，而相较于现实这一数字显得过于保守，原因是“腐败比法律途径更能解决各种日常生活和生意上的问题，而且速度更快、成本更低”。①陆南泉：《俄罗斯缘何难以遏制腐败》，《同舟共进》2011年第1期。当长期在权力结构支配下受贿者与行贿者之间无论积极授意或消极顺从、被动收受或主动给予，均已达致一种习惯性的合意甚至默契，贿赂行为甚至会在某种程度上成为民众认同的、借以拓展自我权利空间的独特社会规范。

（三）经济转型的激励：加强市场管制的负面性

如果说国家权力在制度安排上的缺陷能够说明贿赂行为产生的主要原因，而经济转型过程中的过度管制则可以解释为什么贿赂现象在市场化以后会高速蔓延。在经济市场化改革进程中，由于国家权力为了控制市场失灵而不断强化对市场的约束，大量的管制与垄断为权力寻租提供了丰厚的土壤；对于处于转型期中的国家而言，包括贿赂犯罪在内的腐败现象似乎更多地表现为一种经济发展与国家权力的平衡问题，继续加强市场干预必然为腐败创造更广泛的机会，而弱化经济管制则可能面临经济下滑的风险，对于决策者而言实难摆脱如此两难之境地。“在国家干预使经济过程复杂化的条件下，腐败是处于发展进程中的社会固有的丑恶现象，是一种社会交换形式”。②[俄]A.B.科诺瓦洛娃：《俄罗斯公民日常生活中的贿赂与非正式支付》，张广翔、钟建平译，《吉林大学社会科学学报》2011年第 6期。有研究表明，亚洲许多国家和地区如日本、韩国、新加坡等，在经济高速发展阶段几乎均经历过一段时期的高度腐败情况，亦即美国社会学家魏德曼（Andrew Wedeman）所称的“东亚悖论”③李辉：《中国的腐败问题：海外学者的观察与思考（1980-2010）》，《广州大学学报（社会科学版）》2011年第8期。。

近年来，我国贿赂犯罪的一个重要特点是多发于权力较为集中的部门和岗位，资金较为密集的领域和行业。权力相对集中且缺乏有效监督，资本高度密集且便于谋取利益，与此相关的贿赂犯罪现象尤为突出。如原杭州市副市长许迈永与原苏州市副市长姜人杰收受贿赂的行为均发生在经济较为发达的地区且与城市建设及土地审批等领域相关，索取或收受贿赂数额之大，令人触目惊心。将贿赂盛行归咎于经济转型中的过度市场化是有失偏颇的，相反，真正足以解释这一现象的原因是市场化程度不足：计划经济体制下所形成的惯性导致政府公共部门对经济管制的程度过高，大量的经济资源与获利机会被垄断与控制，自然会激励贿赂行为的发生。经济活动领域内的权钱交易已成为潜规则和亚文化，而商业精英选择潜规则、认同亚文化，很可能是一种被现实挤压出来的智慧，证明非市场性因素仍然是左右市场活动参与者尤其是民营企业发展的重要因素。④齐文远：《对商业贿赂及其控制对策的文化分析》，载于赵秉志：《和谐社会的刑事法治（下卷：商业贿赂犯罪研究）》（中国刑法学年会文集·2006年度），中国人民公安大学出版社2006年版。因此，如果不能减少国家干预、放松经济管制，发挥市场机制本身的功能并创造更具平等性和开放性的市场环境，必然难以有效降低权力寻租的机会和消除贿赂滋生的土壤。

（四）追诉效率的导向：节约司法资源的策略性

一般认为，刑事政策的价值取向既包括维护秩序和保障自由，亦包括实现公正和追求效率；在制定与实施刑事政策时，既应关注其在政策目标上的合理性，亦应重视其在司法实践中的有效性。贿赂犯罪的实施过程本身就极具隐秘性，往往是由受贿人和行贿人采取一对一的当面交易形式完成。近年来其作案手段的复杂化、隐蔽化和智能化现象更为突出，犯罪嫌疑人反侦查的意识与能力日益加强，其身份职务、社会地位、人情网络等便利条件又足以为调查制造充分的障碍，证据现实存在和得以暴露的可能性较低，而在刑事诉讼法对犯罪嫌疑人的权利保障越来越完善的情势下，过于依赖突破犯罪嫌疑人获得口供等传统侦查方法和常规侦查手段的局限性愈发明显，因此司法实践中查办和惩处贿赂犯罪的难度与日俱增。司法实务人员多建议应当鼓励作为犯罪相关信息和证据重要来源的贿赂犯罪参与者与刑事追诉机关合作，提供案件线索、配合收集证据、查明案件事实，为侦查、起诉提供实质性的配合，以提高揭露和证实犯罪的成功率，同时亦可能震慑或动摇其他尚未被追诉或证实犯罪的犯罪嫌疑人，发挥削弱犯罪者意志、分化犯罪共同体的作用。“相对于单纯依赖追诉机关自身能力揭露和证实犯罪并追回犯罪所得的措施来说，鼓励涉嫌犯罪者与追诉机关合作无疑是一项有助于保证和提升刑事司法效率的重要对策。”①李建明：《鼓励涉嫌犯罪者合作与提升刑事追诉效率——〈联合国反腐败公约〉第37 条的启示》，《南京社会科学》2007年第 7期。

《联合国反腐败公约》第37 条规定，各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助；对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚或允许不予起诉的可能性作出规定；公约所规定的对证人、鉴定人和被害人的保护规定，亦应当变通适用于上述人员。第30条第10 项规定，缔约国应当努力促进被判定实施了根据公约确立的犯罪的人重新融入社会。②2003年《联合国大会58/422号决议·联合国反腐败公约》。由此可见，基于贿赂犯罪本身的特质以及打击贿赂犯罪的实效性等方面的考量，在严厉打击贿赂犯罪以实现公正价值的同时，适度策略性的轻缓化有助于兼顾司法效率、节省司法资源，这亦是世界各国在反腐败刑事法治过程中形成的重要经验和共识。

这一立法精神在我国刑事立法及相关司法解释中亦有所体现。我国刑法第390 条第2 款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条规定“因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。”第8 条规定“行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”第9 条规定，“行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。”

需要说明的是，基于传统文化、权力结构、经济体制、司法效率等角度分析其对贿赂犯罪及相关刑事政策的影响，目的并非说明贿赂现象完全源于客观诱因而非主观选择，或证成贿赂行为的合理性且从道义上开脱其罪责；事实上，客观诱因仅为贿赂的产生提供了可能性，而促其转化为现实的则是行为者本身的价值抉择。③侯小丰：《我国反腐败的文化困境》，《浙江学刊》2011年第6期。

上述分析试图从更广的视野探讨贿赂行为存在的原因，力求所确立的刑事政策契合现实和具体的语境，实现法律效果与社会效果的统一，避免落入“头痛医头、脚痛医脚”的片面化陷阱。犯罪行为与犯罪者本身是一定社会环境中的产物，如果“人们普遍的违法在相当程度上是环境和条件使然，而严格规制的刑事政策将社会原因归因于个人，实际上缺乏合理性而且难以使受罚者信服于法律。”④龙宗智：《论我国转型期规制经济犯罪的刑事政策》，《法学》2005年第1期。反腐败斗争是一个长期而艰巨的过程，而惩治贿赂犯罪的刑事政策亦应坚持宽严相济、进退有度；刻意迎合民众诉求，建立貌似完整严苛的刑事规范体系（在实践中难以有效实现），盲目超越社会现实追求全面疾厉的刑事司法效果（在现实中难以维持常态），恐怕只能获得一时的喝彩，难以实现长久的和谐，导致抗制贿赂犯罪的实际底线不断后退，损害刑法权威并摧毁民众信心。