耿 波

一、非遗保护的“中国问题”

大略言之，在非遗保护的欧洲实践、日本实践和东南亚实践中，彼此之间虽有诸多差异，但主流观念大体都认同“保护先行”，组织实施上倾向于“政府主导”，在民众主流舆论中，非遗保护通常都被视为本民族传统的当代传承，自然而具有一种文化使命感，凡此种种，使得欧洲、日本、东南亚的非遗保护与产业发展之间保持了相对克制的关系。与之相比，非遗保护的中国实践则复杂得多。这种复杂性涵括了“非物质文化遗产”这一概念的不同界定与多样分类，非遗保护观念的“保护与发展”之争，以及非遗保护实施中不同利益群体花样繁多的僭权与避权行为等，使得中国非遗保护呈现出与世界非遗保护大相径庭的实践样态。在此意义上，当代中国非遗保护的关键，并不在于简单地与国际公约对接，而应关注非遗保护的“中国问题”。

非遗保护“中国问题”的复杂性在于，虽然有西方非遗保护的“成功”经验在前，中国非遗保护却不宜当下仿效；“保护优先”观念与“政治主导”模式若在缺乏深入阐释的前提下完全空降到中国，所造成的后果是相当可虑的。原因何在？为西方非遗保护提供保障的公权体制，并非是东方政治传统中所理解的专权，因此，由此而获得合法性支持的非遗“保护优先”与“政治主导”，其实包含着与字面意思相左甚至相反的含义。众所周知，西方公权体制得以建立的基础是社会契约关系。作为社会契约论最重要的阐发者，卢梭将“社会契约”明确为一种个体与公权之间的“权力让渡”关系：完全独立的个体为保证自我个体性的实现，同意将自身的自由权力让渡给公权，委托其代为实施。“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体不可分割的一部分。”[注][法]卢 梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2012年，第20页。西方的社会契约关系是两个相反趋向的积聚，一方面是公权的绝对专制，另一方面是个体的绝对自由，专制与自由互生形成了西方公权体制的内涵。在此社会契约框架中，非遗运动作为一种公权行为，民众对非遗“保护优先”与“政府主动”的认同，在根本上是建立在个体自觉基础上的权力让渡行为；非遗保护的前提是个体自觉，权力让渡的目的在于实现个体对传统的自由认同。所以，非遗“保护优先”所体现的，并非如通常所理解的是保护“国家”的非遗，而是保护“我”的非遗，非遗是作为“我”的一部分，即“我”的传统而存在，这种传统作为“我”确认自身的起点与背景确定着现在、指向未来，它在“我”的自我身份确认中是“活”的。同样，在非遗属“我”的暗含前提之下，“政府主导”便不可能完全是政府专断。

西方社会的非遗保护，前提在于个体的非遗自觉，而中国非遗保护的现实问题，恰恰在于个体非遗自觉的缺席。个体自觉缺席下的“保护优先”与“政府倡导”必将走向危途。

自20世纪80年代以来，“文化搭台，经济唱戏”观念下的民间文化发展，使作为非遗主体内容的民俗传统成为产业发展的“资源”，而其能够将“传统”变“资源”的法理依据则是政府对非遗传统的全权拥有。官方—产业利益共生体的存在持续至今，对民众而言，30年的非遗实践已将非遗传统是“国家”的这一观念塑造成了惯性认同。非遗保护的事本来就应当由“国家”来促动倡导，这看似与西方社会非遗实践中的“权力让渡”非常相似，但关键分歧在于，发生在中国民众非遗实践中的“国家”信任缺少作为前提条件的民众个体自觉。自20世纪90年代至今，通常作为民众利益代言人的知识分子群体，在经历过20世纪80年代理想主义的失落后，或是不加反思地认同“国家”对非遗传统的全权拥有，进而为非遗“资源”化鼓呼，或是沉溺于对传统的浪漫幻想，以非遗保护为遁，鼓吹非遗文化的临终关怀，然而不管哪种趋向，知识分子群体对非遗传统的权益归属，即“谁的非遗”问题在很长时间内其实缺乏真正严肃深刻的追问。民众个体与知识分子的双重蒙昧，使中国的非遗保护完全成了“国家”的事，“保护优先”与“政府主导”的国际通行理念在中国非遗保护中仅停留在字面意义上，“保护优先”变成为保护而保护的非遗临终关怀，而“政府主导”则变成了政府为促进区域产业发展而进行的非遗“资源”分配。

二、非遗“文化自觉”观念的提出及现实困境

在当代中国非遗保护历程中，由知识分子精英群体所鼓呼的非遗民众本位与文化自觉立场，一直贯穿了非遗保护的全程。20世纪八、九十年代，与“经济搭台，文化唱戏”相对，由部分作家与人类学家发起的“文化寻根”[注]“文化寻根”发生于20世纪80年代中期，主旨在于：主张深入到民族传统的深层心理与文化行为上去解答中华民族发展与生存之谜，主要成员多为当代作家与文化学家，比如韩少功、贾平凹、李杭育等。运动，就产生了浪漫并包含朴素民本主义的传统现代化导向。21世纪以来，随着中国的非遗保护与世界接轨，其也变成了影响越来越大、利益牵涉越来越复杂的社会运动，加之在市场化已充分成熟的背景下，政府行政职能逐渐转变，促成了非遗保护从前此的专门事件变成了公共事件，民众广泛参与并在现代媒介支持下获得了表达自身诉求的平台，[注]2005年，中韩因“端午节申遗”而引发的争论，是中国非遗保护成为公共事件的最早一例，此次争论的主体主要为的学者与大众，而且随着争论的深入，部分学者的言论成为大众批评的对象，体现了公众参与的深度。这为部分知识分子倡导非遗保护“文化自觉”观念提供了走向主流的社会前提。

非遗保护“文化自觉”的倡导，较明确的起点是2007年，文化部开展了国家级非物质文化遗产项目代表性传承人的认定与命名工作。“非遗传承人”国家计划的推动，首次在国家层面上将非遗保护与利益获得联系起来，这使得非遗传统的归属问题空前凸显。随后的一篇报道颇能说明问题：

“成了国家级的传承人，感觉有压力。”北京天桥中幡的传承人傅文刚如是说。他的压力来自两个方面：一是成为首批国家级非物质文化遗产项目代表性传承人，不仅是光荣，而且责任更重了；二是不知道国家会对传承人采取什么样的保护措施，心里不是很有底。跟傅文刚一样，“聚元号”弓箭制作技艺传承人杨福喜也不无担忧：“保护文化遗产，我们手艺人努力是一方面，政府也得动真格的。如今，好徒弟难找，可也怕教好了徒弟，饿死师傅……”。[注]周 玮：《应让“非遗”更多地“回归”生活》，《新华每日电讯》2007 年6月19 日。

“非遗传承人”制度的推出，在社会层面上的确造成了这样的推想，即政府用对非遗传承人的“经济补助”将非遗变成了“国家”的。

正是针对这种非遗“国家化”的趋势，学界应激性地凸显了非遗民本主义的“文化自觉”倡导，仅举具代表性的三位学者。2007年，刘铁梁认为“节日文化的地方性”应是节日非遗保护的关键。[注]刘铁梁：《节日文化的地方性》，《贵州民族报》2007 年8月2日。高丙中是较早明确提出非遗保护“文化自觉”的学者，2006年，他根据费孝通先生提出的“文化自觉”概念，认为“传统节日以习俗的力量让民众自动在同一个时间经历相同的活动，在相同的仪式中体验相同的价值，一个共同的社会就这么让人们高兴地延续下来。”[注]高丙中：《对节日民俗复兴的文化自觉与社会再生产》，《江西社会科学》2006年2期。与刘铁梁、高丙中等相比，高小康教授对非遗保护“文化自觉”观念的提倡更加丰富、深入。高小康对临终关怀式的非遗保护观念有自己明确的批判立场，他揭示了世界《保护非物质文化遗产公约》中关于“保护”概念的复杂含义。[注]他指出：“从‘公约’给出的定义来看，这种‘保护’的内容实际上包括了从狭义的消极保护到传承发展等一整系列的文化复兴工程。可以说，原汁原味地保存不是目的；通过保护工作促进传统文化的复兴才是非物质文化遗产保护的本意。”参见高小康《非物质文化遗产的保护与公共文化服务》，《文化遗产遗产》2009年第1期。除了知识分子群体外，在非遗公共事件中，民众的呼声越来越具影响力，这为知识分子群体的非遗“文化自觉”提倡提供了舆论支持，如今，非遗保护的民本主义与文化自觉观念已成主流。

与不加反思认同政府—产业利益共同体对非遗的权益专享所有相比，非遗保护的“文化自觉”观关注非遗权益归属问题，这已是中国非遗保护的巨大进步；然而，从非遗保护的最终目的，即实现民众对非遗传统的真正认同而言，非遗保护“文化自觉”观的提出是否已实现了问题的最终解决？事情似乎并没有这么简单。

“贵州六枝梭戛生态博物馆”项目为此提供了极佳的观察个案。1998年，中国与挪威合作建设了中国第一座生态博物馆——贵州六枝梭戛生态博物馆。建设的指导思想是在充分尊重地方文化持有者的文化自觉前提下的介入保护。为保证此观念落实，中国贵州六枝和挪威方面讨论制定了《六枝原则》。其中，第一条就是对村民文化所有权的确认：“村民是其文化的主人，他们有权认同与解释其文化”。《六枝原则》可说是非遗文化保护自觉性观念的正面体现，但实践结果却出人意料。梭戛生态博物馆建成后，“生态博物馆社区”(即社区村民)和“生态博物馆资料信息中心”(即博物馆)成了“两张皮”，生态博物馆资料信息中心所在的中心寨的村民，并不认为他们是生态博物馆的一员，而认为他们仍然是梭戛乡的一个村民。为解决“两张皮”的问题，组织方作出了不懈的努力，比如在2001年成立了由12个村民组代表参加的“梭戛生态博物馆管理委员会”，并制定了一个管理委员会章程，该章程明确了由中心寨即陇戛寨的村主任为生态博馆的副馆长，这样的结果好像在即刻间解决了“两张皮”的问题，村民和博物馆融为了一体，但这仅是生态博物馆的一厢情愿。生态博物馆管委会的委员开了一次会之后再也没有开第二次会了，原因是他们来开会是无偿的，是博物馆组织他们来开的，会议讨论的是文化保护和传承，他们对此不感兴趣，他们关心的是生态博物馆给他们带来的好处是什么。[注]胡朝相：《六枝梭戛生态博物馆建馆十周年回眸》，民族民间文化资源信息网，http://www.gzfefax.com/news/news/laigao/laigao_20090222001.html。生态博物馆的设计，宗旨无疑是还遗于民、使民自觉，但在此个案中，非遗保护的使民自觉之设计，为何在现实中却不能获得民众自身认同？

三、社会契约论视野中的非遗文化自觉与权益公正

没有无缘无故的文化自觉，问题的解答宜从检讨“文化自觉”可实现的前提条件入手。非遗保护的文化自觉设计，设想还遗产于民，使民众在非遗的文化自觉中实现文化认同，这一设计的问题，在于忽略了“文化自觉”就其可实现而言，并非是自我缘发、一无倚傍，而是有其先决条件的。

“文化自觉”的核心是个体自由。在西方，对“个体自由”可实现问题的思考形成了完整的哲学史传统，从马基雅维利、霍布斯、洛克到卢梭，欧洲思想史关于“个体自由”的思考最终达成了一个看似悖论的结论，这个结论可用卢梭的一句话来概括，“人生而自由，却无往不在枷锁中”。[注][法]卢 梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2012年，第4页。人们通常将这句话理解为卢梭对自由遭受压制的批判；但其真正含义，却可能恰是相反。卢梭独创性地提出了“个体自由”可实现的设计，即社会契约论。卢梭的社会契约思想以“权力让渡”为核心，它要求为实现个体自由，个体必须要服从公意并将自身自由权力让渡给公权，唯有众人在对公权的绝对服从之下才能获得“个人自由”可实现的保障。虽然卢梭的社会契约论在政治哲学上略遭批判，被认为是为暴政张目。但卡西尔却对此有不同的解读，在他看来，卢梭的设计是深刻的。因个体权力让渡而形成的公权机构，国家与法律是典型形式。之所以对个体自由的可实现具有积极意义，是因为公权机构对个体自由的表面专制其实另有深意：“对他(卢梭——引者注)而言，国家并非只是某种性情、冲动与变化不定的欲望的经验的集合，而是一种形式，在其中真正存在着作为伦理意志的那种意志。只有在那种国家中，意愿(willfulness)才能发展成意志(will)。法律在其纯粹与严格的意义上，并非只是控制诸多个体意志以防止其成为一盘散沙的外部约束；相反，法律是构成这些个体意志的原则，是在精神上确认并证明这些意志之正当性的要素。”[注][德]卡西尔：《卢梭问题》，王春华译，南京：译林出版社，2009年，第55页。按照卡西尔的解读，卢梭的社会契约论实际上建立在个体自由的“意愿”与“意志”区分之上：个体“意愿”是私意，虽然包含强烈的自由冲动，但其实仅仅是个人诉求的事实；而个体“意志”则是公意，是可实践的自由冲动。个体自由从“意愿”而成为“意志”，惟有在公权结构的确认中才能获得对大众表达的正当性形式；在此意义上，公权机构对个体自由的控制，其实是通过“正当性确认”使之获得可实现形式。当“意愿”无法获得“正当性确认”而成为“意志”时，则将在自我封闭与怀疑中最终丧失。

个体“意愿”惟有在公权机构中被“正当性确认”成为“意志”才能实现其个体自由，以此反思非遗保护的文化自觉设计当前遭遇的困境，可发现问题所在。在“六枝梭戛生态博物馆”项目个案中，《六枝原则》承诺给予村民以“文化所有权”，但首先，此“文化所有权”的颁权主体并非国家或其他公权机构，而仅是国际间合作组织，实际上并无真正颁权资格；其次，村民被承诺给予的“文化所有权”其实仅仅是“文化解释权”。这就造成了村民在此项目推动之下，也许的确产生了文化自觉冲动，但此文化自觉却在根本上缺乏公权机构的“正当性确认”，文化自觉从“意愿”向“意志”的升华不能真正完成，导致了尴尬收场。“鞭炮燃放解禁”遭遇的困境也可做如此反思：鞭炮解禁表面上给予了民众以文化自觉的空间，但“限时限地”的追加条件则使民众的鞭炮燃放行为与公权机关之间的契约关系变得脆弱，这造成了民众的鞭炮燃放在当下公权体系中无法获得充足的正当性形式，所以才有了民众的主动退场。与之相同，传统节日纳入国家法定节假日，表面上给予了民众以节日文化自觉的空间，同时也建构了传统节日与“国家法定”之间的契约关系，但真实的情况是：与其说是传统节日与“国家法定”订立正当性契约，不如说是产业主体僭国家之权全面托管了传统节日，“国家”在民众的节日体验中并不真正在场，当前传统节日的问题，正在于泛滥的产业形式使得节日变成了纯粹的消费时刻，而无法从“国家法定”中获得正当性确认。

非遗保护的文化自觉唯有经公权机构的“正当性确认”，才能真正得以实现，而公权正当性体现于公权机关对大众权益的公正分配，因此，非遗文化自觉的真正实现，在根本上建基于权益公正。当代中国的非遗保护，从最初的政府主导到政府—产业利益共同体主导，再到非遗保护“文化自觉”观念的提出，的确是进步，但“文化自觉”立场作为对国家主导极端化倾向的反击，自身也面临极端化危机：片面抬高非遗文化自觉的“意愿”正当性，罔顾国家公权机关所起的正当性确认，“意愿”无法变成“意志”，使非遗保护的“文化自觉”倡导最终在民众那里无疾而终，在提倡者那里变成了梦呓。

四、当代中国非遗保护发展中权益公正的失落

非遗保护的文化自觉应建基于权益公正前提下。中华人民共和国成立以来，当代中国非遗保护的发展却正是权益公正失落的“失权”历程。

中国古代自然没有现代所谓“非遗”观念，但却并不缺乏与现代“非遗”相对应的文化传统，这就是民俗文化。中华人民共和国成立之前，近现代中国农村虽历经苦难，但“礼制”传统大体仍在，民俗传统基本无虞。中华人民共和国成立后至“文革”的一段时间，即20世纪五、六十年代左右，农村破除封建迷信的移风易俗运动对民俗传统造成了初次冲击；这一冲击对民俗形态本身造成的影响并不甚大，关键的影响在于由此所造成的民俗在权益格局中的正当性失落。农村移风易俗运动，将传统民俗中的不少形式，尤其是带有地方宗教色彩的民俗界定为“落后”、“迷信”，公开宣布其在中国权益格局中的非法身份，这实际上是对民俗传统与“国家”之间的契约关系的一种解除，民俗文化获得正当性确认的权益公正格局也于此发生危机，这是中国民俗“去权化”的开始。

“文革”十年，民俗文化在极左意识形态格局中被进一步摈弃，大量民俗文化的物质载体被野蛮破坏，民俗文化与“国家”之间的契约关系与此全面断绝。然而，中华人民共和国成立后开始的移风易俗运动，甚至是“文革”中的极端行为，虽然强行解除了民俗传统与“国家”的契约关系，但没有导致中国民俗传统的彻底没落，因为中国民俗传统寻求正当性确认的权益公正资源，除“国家”之外，还有“村落共同体”。在中国封建政体中，“国家”的存在并非如西方完全依托政党体制，而是存在于由“国家”向下落实的“地方认同”中，由乡绅阶层维系上下认同的“村落共同体”是国家实现“地方认同”的基本单元，因此，中国传统社会虽然王权更迭，但“国家”在村落中的意义是一致的，民俗传统与“国家”的契约关系实际上是以稳定的“村落共同体”为担保，民俗与“村落共同体”之间实际上形成了获得正当性确认的隐性契约。然而，移风易俗运动虽然切断了民俗与“国家”显见的契约关系，但“村落共同体”是健全的，家庭伦理仍然无恙，民俗传统从“村落共同体”中获得正当性确认的权益渠道仍正常存在。

民俗传统的真正危机，是从“文革”后开始的。1978年党的十一届三中全会召开，在政治上拨乱反正，在经济上初步确立了从计划体制向市场体制的转型导向。农村联产承包责任制解放了农村生产力，也开启了中国的村落转型，而这种村落转型是造成民俗当代危机的主要原因。

在传统中国，“村落共同体”的形成来自地缘基础上的伦理认同。在传统村落中，虽然生产力水平不高，但在村落伦理整体氛围中，村落经济的产业盈利意义并没有被抬举到过高的位置。相反，村落经济的产业能力始终被控制在与村落人口消费、环境承载相适应的水平，而其所包含的村落伦理意义则不断被强化：即村落经济活动被视为村落伦理的象征符号，生产活动都被与村落伦理的认同联系起来。这使得中国传统农村的经济活动，在很大程度上一方面是纯粹产业意义上的生产，另一方面则是村落伦理意义上的生产。中华人民共和国成立后至“文革”，在农业“大跃进”的冲击下，村落经济面目全非但并非完全涣散，相反，村落经济所包含的村落认同意义在“人民公社”的生产组织形式获得了奇特保存：人民公社名为“人民公社”，实为“村民公社”，人民公社的经济活动虽然与传统村落经济差异甚大，但都在操持着产生村落共同性认同的经济活动。另外，传统村落经济其实并未完全匿迹，而是以所谓“副业”的经济形式存在，虽被冠以“资本主义尾巴”屡遭打击，但这正显示出当时广大农村的传统村落经济仍具活力，而村落认同体也因此而延续其存在。

而1978年以来的农村联产承包责任制改变了经济活动在村落中的位置，同时也改变了中国传统村落。联产承包责任制将土地分包到户，鼓励农民以家庭为单位单干，目的在于提高单位土地的粮食产量，释放农村劳动力的生产热情，但却使得村落劳动变成了纯粹的产业活动，而前此所包含的村落伦理意义被祛除了。村落经济活动被祛除了村落伦理意义，又因为土地“所有权”属于国家，农民对土地只有“使用权”，因此，在农村联产承包责任制全面推开，并成为“文革”后中国农村主要经济组织形式的情况下，个人、家庭、村落都变成了纯粹的生产单位，而这些生产单位与“国家”之间的关系，就是纯粹产业意义上的生产资料租借关系。“村落共同体”成了生产互助组，村落民俗变成了纯粹的生产资料，被纳入到区域经济发展的统筹框架中，成为发展区域产业的生产元素，而其本身所包含的文化内涵与传统认同则荡然无存，传统村落中民俗传统与“村落共同体”之间的正当性确认关系于此失落。这是民俗传统在失去与“国家”的显性契约关系之后，与“村落”再失隐性契约关系，民俗“失权”危机真正暴露。

1992年到2004年，在10余年的时间中，中国民俗传统在市场经济的冲击之下，已在正当性确认中 “失权”的民俗传统却在市场经济中日益“红火”。从民俗文化自觉的角度看，市场经济中民俗活动好像是获取了比任何时候都丰富的自觉意识，在由政府—产业利益共同体所引导的民俗产业活动中，民俗传承主体，主要是农民大众，被赋予极大空间去展现，更可以从中获得一部分收益。但问题在于：被市场经济赋权的民俗活动所拥有的永远只是民俗文化的“使用权”，而“所有权”的真正拥有者是“国家”，通过政府—产业利益共同体，民俗“所有权”又被转借给产业主体。在只能“使用”不能“拥有”的权益不公中，被产业化煽动的民俗文化自觉在根本上缺乏正当性确认，因此也就不可能成为真正的文化自觉，而只是变成了缺乏诚意的姑取姑予，自然更谈不到民俗传承主体对民俗本身的珍惜与责任感。民俗传承主体对民俗本身的缺乏责任感，是当代中国民俗危机的核心要点，而这种责任丧失的前提是更大意义上的权益不公。

2004年，中国加入联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》，而其发生的背景正是中国民俗传统的先行“失权”，这已注定了中国非遗保护将在根本上无法实现民众文化自觉。当然，非遗“公约”的世界性身份的确为非遗保护中的文化自觉提供了正当性确认的新契机，借助“公约”框架，许多非遗保护合作组织也尝试为中国非遗保护提供正当性确认框架，但正如“六枝梭戛生态博物馆”项目所显示的，对民众的非遗文化自觉而言，非遗保护国际组织并非主权组织，其实无法提供真正的正当性确认。当然，这并非否定国际非遗保护合作组织在中国非遗保护中所起的意义，而是要强调，对作为文化传承主体的民众而言，要真正实现对各种非遗合作组织工作的认可，总绕不过经“国家”而实现正当性认同的宿命。

五、推进中国非遗保护实现权益公正的国家探索

非遗文化自觉是非遗保护的关键，而文化自觉的前提在于权益公正给予的正当性确认。当代中国民俗传承与非遗保护历程同时也是与“国家”解除社会契约、逐步“失权”的历程，未来中国非遗保护的关键，应在于使非遗保护重获权益公正，使非遗文化自觉真正得以实现。非遗保护重获权益公正，即要在国家法律体系中确保传承主体对非遗文化的“所有权”地位，但这已成为了当代世界范围内的法律难题。当前法律体系中，非遗保护权益问题的适用法律是知识产权法，但在知识产权法框架中，非遗保护的“所有权”其实难以保障。

原因在于：非遗文化主要是指那些“基于传统”而产生、创造、应用和传承的知识，而所谓“基于传统”，根据世界知识产权组织(WIPO)的定义，则主要指代代相传的知识体系、创造、创新和文化表达，被认为属于特定人群或地区，自发演化，并根据变化的环境而改变。在一个为符合工业社会需求而产生的知识产权体系中，这类“知识”并没有适当位置，因为它们既不是个人创新的成果，也不具有所谓新颖性，只能被归入公有领域，供人免费使用，知识产权法对之很难起到立法保护作用，因此也就无法保证遗产传承人的“所有权”。

不仅如此，现代知识产权法在很多情况下还可能成为文化强权组织破坏权益公正的得利手段。梁治平总结了现代知识产权法体系的文化霸权特征，指出：“欠发达国家所拥有的传统知识，很容易就被那些技术、知识和资金方面的领先者转变成所谓知识产权，变成他们受法律保护的所有物。知识产权由此变成了不正当占有他人知识即盗版的工具。”[注]梁治平：《谁的知识？谁的产权？》，《东方早报》2012年5月20日。现代知识产权法的制定，首先是建立在地位不对等的前提条件下，因此，在“谁的知识”的裁定上缺乏商讨余地；非遗文化作为知识资源，在现代知识产权法体系中同样会面临“所有权”被抢夺的情形，这在世界范围内已是屡发，如著名的、“死藤案”，[注]1986 年，美国专利商标局授予申请人 Miller 一项植物专利。据说，这位美国企业家“发明”了一种“新的和独一无二的”药用植物。其实，在南美洲的亚马逊地区，这种“新的和独一无二的”植物已经被当地人认识、保存和利用了数千年之久；而且，这种当地人名为“死藤”的植物，在当地部落的日常生活中具有极其重要的药用和宗教价值。参见梁治平《谁的知识？谁的产权》，《东方早报》2012年5月20日。在中国，非遗保护的知识产权案也并非鲜见。故单纯依靠知识产权法体系来解决非遗保护的权益公正问题，并不可行。

2011年，《中华人民共和国非物质文化遗产法》颁布，意味着非遗保护的权益公正问题将被正式提出，而这正是非遗保护“文化自觉”观念的深化。该法的实施，与2007年以来学术界提出非遗保护的“文化自觉”，共同成为当代中国非遗保护中的两大标志性事件。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第九条明确规定：“国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作。”而2003年联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》中规定了“缔约国在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、保养和承传这种遗产的群体、团体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。”法律和公约体现了同样的主旨，即鼓励保障民众对非遗保护的参与权利。与此前规定相比，[注]2005年3月发布的《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中，对社会民众的定位，关注的是其对非遗保护的资金投入：“通过政策引导等措施，鼓励个人、企业和社会团体对非物质文化遗产保护工作进行资助。”同年12月发布的《国务院关于加强文化遗产保护的通知》中，提及民众在非遗保护中的定位时，也仅仅将之视为舆论监督方：“要建立文化遗产保护定期通报制度、专家咨询制度以及公众和舆论监督机制，推进文化遗产保护工作的科学化、民主化。要充分发挥有关学术机构、大专院校、企事业单位、社会团体等各方面的作用，共同开展文化遗产保护工作。”字里行间还是将非遗保护的主体定位于政府与知识分子群体。《中华人民共和国非物质文化遗产法》肯定了民众对非遗保护的“参与权”，是非遗保护权益公正建设的重要进步。

此外，国家层面上对推进非遗保护权益公正的实践同样值得关注。2012年2月，文化部印发《关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》(简称“意见”)。“意见”对保障民众享有非遗文化“所有权”的产业实践进行了创新设计。“意见”在非遗产业组织方面，将“家庭”、“传承人”、“行业协会”三种传统非遗生产组织要素与现代组织相结合，这是极具价值的实践设计。生产组织形式是权益归属的保障与体现，“家庭”等传统非遗生产组织形式，同时包含了“纯粹产业”和“权益所有”双重意义，这种设计将非遗传承纳入现代生产体制但又与其相制衡、不被湮没，正是非遗文化自觉获得权益公平、实现正当性确认的创新形式。

六、结 语

中国的非遗产保护在知识分子群体的推动下，“还遗于民”的保护观念已渐成官方与知识群体所共同认可的主流观念。“还遗于民”诉诸民众在非遗传统上的文化自觉，但并不存在无缘无故的“文化自觉”，“还遗于民”需将之纳于权益公正的框架中才能实现。此外，法律保障效力如何催动社会组织形式的创新，使非遗保护的权益公正建设有序展开，都仍待实践。

鸣谢：本文部分观点受山东大学李松教授、张士闪教授，南京大学高小康教授启发产生。