事实推定概念应该存在吗？

2014-04-09张潋瀚

四川警察学院学报 2014年1期

张潋瀚

（四川大学四川成都 610041）

一、推定的概念及分类

推定理论，一直是法学界一个极富争议的领域。对于推定的概念及内涵也是学说繁多，混淆而杂乱，学者们莫衷一是。有学者将一些常见的对“推定”用语的表述和解读加以分析，对于学界各种“推定”的界定归纳出六个层面的观点：（1）特定事实之间的相互关系；（2）社会经验的积累与归纳；（3）司法过程中遇有的心理状态；（4）逻辑推论；（5）附条件的假定；（6）与证明责任分配相联系[1]。因此，可以看出“推定”的概念其内在属性贯穿实体法、诉讼法、证据法基本原理层面，具有相当的复杂性。正如一些英美学者所说：“推定的术语似乎可能永远和我们在一起；人们认为，不同的推定应具有不同的程序效果。我们仅希望：要创建地、合理地使用‘推定’概念。”[2]

一般而论，推定是借助于某一既存的事实，据以推出另一相关事实存在的一定假设。这种假设的设定适用不仅要遵循普通逻辑规则，且还应受特定的法律规则的约束[1]。也就是说，无论对概念的争论有多么大，学者们对推定涉及两个类型的事实这一点是达成共识的，一个是已知事实，也称为前提或基础事实，另一个为未知事实，即需要推出的推定事实。这两者之间必须具备一定的关联性。而对这种关联性的不同认识，则构成了对推定概念不同理解的基础。

基于此，对于推定这一庞杂的概念依据不同的出发点进行归类就成为进一步理清推定概念，对推定现象进行深入研究的必然要求。英国学者克劳斯（Cross）在学理上将推定分为四类：（1）结论性推定，它是指没有任何证据能反驳推定事实，这是实体法的规则；（2）说服性推定，即指运用足够的证据来说服凭盖然性的衡量，据以认定推定事实的存在与否；（3）证据性事实，即根据某种证据是否遭驳回来使案件当事人使用法律证明负担的有关规则；（4）临时性推定，即从某种战略角度来考虑采取反驳证据以促使法院认为某种推定事实的真实与否[3]。我国台湾地区学者将推定划分为两大类，法律推定和事实推定[4]。但这里的事实推定，并未明确界定，与司法认知和推理混同。英国罗纳德.沃克将推定分为三类：（1）不可反驳的法律推定；（2）可以反驳的法律推定；（3）可以反驳的事实推定[5]。我国学者部分地借鉴了这一学说，不可反驳的法律推定相当于我国的法律拟制概念，这就意味着我国将具有不可反驳特点的假定排除在了推定概念之外，只有可以反驳的才称为推定，分为法律推定和事实推定。此外，还有因效力不同划分为普通推定、强力推定及混合推定[6]；因涉及证明责任层面不同划分为基本推定与技术推定[7]；因法律效力强弱不同划分为确推定与假推定[8]等诸多推定分类。无论从理论上还是司法实践中来看，我国大多数民事诉讼学者将推定分为法律推定和事实推定两种[9]。

法律推定分为两类，法律上的事实推定和法律上的权利推定。我们这里只关注法律上的事实推定①，它是指法律规定以某一事实的存在为基础，并直接根据该事实认定待证事实的存在与否。由于法律上的事实推定（以下简称法律推定），直接由法律规定了某事实的存在便可认定待证事实的存在，因此当事人对待证事实也无需加以证明。事实推定是指法官利用已知的事实为前提，以经验法则推论待证事实的过程或行为。事实推定之所以可以免除当事人的证明，就是因为经验法则反映了已知事实与推定事实之间的高度盖然性联系[10]。

二、事实推定与相关概念的界定

（一）事实推定与法律推定

由上文可以知，区分法律推定和事实推定的关键点就在于前提事实与推定事实之间的联系问题。这两个事实之间的关系，究竟是由法律明确规定的，还是由法官根据经验法则进行判断的。有学者指出，推定原本属于法院适用经验法则采纳自由心证主义之所为。如果将该经验法则法规化，适用此法规化的规定，就被称之为法律上的推定[11]。换句话说，法律推定常常是事实推定的法规化。真正意义上的法律上的推定和事实上的推定其本质是一样的，都是对事实的认定，都是允许经过反驳而推翻的。唯一的区别在于法律上的推定，是立法者将某个事实上的推定明确加以肯认，从而上升为立法的形式[12]。

毕玉谦教授归纳出两者具有五个方面的相似点：（1）在基本结构上，均存在前提事实与推定事实两个组成部分。（2）在产生前提事实的基础上，作为前提事实的都是间接事实。（3）在证明方式上，均属于依据某一前提事实而对另一事实进行推论或假定。（4）在法律意图上，均旨在减轻有关当事人的证明难度。（5）在考虑相对一方当事人利益上，均允许提出反证。同时，毕玉谦教授也指出了法律推定与事实推定五个方面的不同：（1）主体与适用范围不同，法律推定适用于凡是符合某一法律推定规范当中的要件事实与前提事实的所有案件，而事实推定则是法院在审理某一具体个案中所采用的认定案件事实的一种方式。（2）立论依据不同，立法者设置法律推定的立论依据主要取决于社会政策以及立法技术上的必要，而事实推定中，法院审理个案当中的立论依据取决于有关经验法则或逻辑法则。（3）在实行具体的事实推定过程上有所不同。事实推定是一种逻辑上的推论或推理，而法律上的推定，依据法律必须如此演绎。（4）负担证明责任的性质不同。法律推定是改变主张权利一方当事人对要件事实的证明责任为较易证明的前提事实的证明责任，因推定而受到不利益的一方，若进行反驳，那么对于该前提事实，只需要提供反证即可，而对于被推定为真实的法律要件事实，如欲直接推翻，则应当负担本证意义上的证明责任。事实推定因为并没有转移客观证明责任，只是免除了因推定而受利益的一方当事人在提供证据上的证明责任，因此只要因推定而受到不利益的一方所提供的反证使受推定的事实处于一种真伪不明状态，即可导致受推定的事实被推翻。（5）产生的法律效果不同，法律推定免除了因推定而受利益一方当事人的客观证明责任，而事实推定则免除了该方当事人在主观意义上的证明责任，即提供证据的举证责任[1]。

笔者赞同毕玉谦教授关于两种推定的相似点的归纳，也能理解两者不同之中第（4）、（5）点的观点。但是，从毕玉谦教授对两种推定不同方面（1）、（2）、（3）点的归纳中，我们可以看出，事实推定与推论并未完全区分开。也就是说，在这里，事实推定依然是作为在个案中适用的法官的自由心证的逻辑推理的结果，经验法则的普适性、重要性并未得到体现。另外，相比事实推定，法律推定确实还可能具有另外的功能，即反映立法者怀有的一种特殊立法目的，通过立法拟制因客观原因具有证明障碍的要件事实，从而贯彻某种公共政策，但是据此得出“立法者设置法律推定的立论依据主要取决于社会政策以及立法技术上的必要”，未免有以偏概全之嫌，毕竟法律推定也可以是对关注经验法则运用的事实推定的一种法规固化。法律推定是立法者已经把稳定可靠的经验法则上升为法律，更多地体现了立法者的审判意图，是预先设定的而由审判者在具体职能活动中，必须严格遵照执行的适用规则[13]。

（二）事实推定与表见证明。

表见证明是德国法中独创的一个制度，奉行成文法传统的德国法院把各式各样的经验规则统统归入表见证明。德国学者一般认为，表见证明不是独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验规则的应用。这种应用的前提是存在所谓的典型发生过程，也就是指由生活经验验证的类似的过程，由于这种过程具有典型性，它可以对某个过去事件的实际情况进行验证（“类似性证明”）。如果法官采纳了某个表见证明，当事人只需提出反证就可以推翻，而无需进行反面证明[14]。依据表见证明所推导的结果是法官对某个生活事实的认定。因此表见证明的作用在于帮助法官在认定某个生活事实时排除疑点并形成心证[14]。

仔细分析表见证明和事实推定的概念范畴，两者具有极其一致的相似性，那么表见证明和事实推定的区别在哪里呢？毕玉谦教授认为，两者之间的本质区别在于，表见证明是根据事物发展的常态现象对案件所涉及的待证事实进行的判断与推论，与当事人在诉讼上的举证行为无关；而事实推定则需要就该事实推定享有利益的一方当事人提供证据来证明一种基础事实的存在，也就是说，作为采用事实推定主体的法官，是根据当事人履行主观证明责任的效果，当法官认为根据当事人所提供的证据能够对待证事实的真伪直接形成心证时，便可决定采用直接认定案件事实的裁判方式[1]。基于是否需要当事人的举证行为这个区分，毕玉谦教授直接将表见证明定义为一种经验推定[1]，认为我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第3项“根据法律规定或已知事实和日常生活经验规则，能推定出的另一事实”这一规定中，法律规定、已知事实、日常生活经验规则可以拆分开来视为三个根据，据此推出我国目前具有法律效力的推定制度包括有法律推定、事实推定和经验推定，其中经验推定的一部分就属于表见证明。

笔者认为，按照日常行文的习惯，若是三个宾语并列，那一般的表述方法应该是“根据法律规定、已知事实或日常生活经验规则，能推定出的另一事实”。但在这里同时运用“或”和“和”字只能做这样的理解，即“法律规定”是一个宾语，而“已知事实和日常生活经验规则”共同组成一个宾语，这符合我国对推定的两分法，同时也才能解释“已知事实”只有符合“日常生活经验规则”才“能推定出另一事实”，这一事实推定的概念，符合法律条文应有之意。否则采用“三宾语”，那么单纯的法律规定可以推定出另一事实，但单纯的已知事实能推定出另一事实吗，单纯的日常生活经验规则能推定出另一事实吗？没有前提事实存在，又何来推定一说？

有德国学者将事实推定这个概念等同于类似表见证明的经验规则或者作为它的同义词使用；也有的德国学者持反对意见，认为事实推定所包含的经验规则其级别低于表见证明，它尚不能构成表见证明；还有德国学者认为事实推定是表见证明的弱化，是独立一派，如果从其功能看与表见证明非常相似的话；最后也有学者把事实推定视为普通的情势，亦即证明，无需牵扯到证明强度[14]。汉斯.普维庭教授认为从将事实推定纳入证明评价的范畴这一层面来说，这些观点应当予以肯定。要正确理解事实推定和表见证明中涉及的经验规则，就必须了解汉斯·普维庭教授对经验规则的四大分类：生活规律（亦即自然、思维和检验法则）；经验基本原则；简单的检验规则；纯粹的偏见[14]。这一分类依据的是经验规则内部所包含的盖然性大小。而能否构成表见证明则根据分类以及具体情况有所不同。生活规律足以构成表见证明；经验基本原则具备高度盖然性，能够构成表见证明但不能排除例外；简单的经验规则以较低的盖然性为标志，只是法官证明评价的一部分（情势证明），但是只要法律规定或者依据法律的内涵和目的只要求相对的优势盖然性证明，这时简单经验规则也可以称为表见证明；纯粹的偏见不具备盖然性规则，这样的规则没有价值可言[14]。

根据这个分类，汉斯·普维庭教授认为证明评价有两种分类，一种是被特别强烈的生活经验规则可以作为表见证明，而在通常情况下它就是一般之情势。这两种分类都清楚表明，“事实推定”作为一个法律现象是多余的[14]。在这里，他作出否定事实推定的价值这一判断是建立在德国已有表见证明制度的基础上，因此事实推定理论上在德国没有了存在的空间。若是据此判定中国的事实推定概念也没有存在必要的话未免有失偏颇。因为中国并没有创设表见证明概念，若是不承认事实推定，法官运用经验规则进行判案就成为一个空白领域。事实上，我国在民事领域是已经确立了事实推定存在的空间，只是对我国事实推定的理解，笔者认为应该与表见证明的概念等同起来看待。

（三）事实推定与推论。

事实推定概念是否确立，之所以还存在较大争议，是因为有不少学者认为，事实推定实际上就是证明性推论。事实上的推定，仅仅是一种推论[15]。威格摩尔亦称，一切推定严格地说均属法律的推定，而不是事实的推定。如果离开法律领域谈论事实领域，则最好使用推理、演绎或论据等措辞，而不是推定[16]。同时，也有学者基于对事实推定与推论不作区分的混乱现象，提出事实推定“不是根据法律的强制性的规定，而是根据案件的实际情况，由法官根据事实酌定权而作出的推定”[16]的观点，并且认为“承认‘事实推定’所产生的最突出问题是混淆了推定机制与证明机制的界限”、“我们最好不使用‘事实推定’的概念”[16]。

将事实推定等同于推论，正如龙宗智教授指出，这的确导致了相关概念和机制的模糊。因为这一等同将非完全证明性的推定等同于完全证明性的推论，是不恰当的。推定、推论两者间的显著区别，张保生教授曾予以明确说明，推定是推论过程的中断，强制性的举证责任推定打断了正常的逻辑推论链条。[17]由此看来，推定和推论之间具有完全不同的性质和作用。

虽然事实推定和推论都是案件事实认定的方法，但两者运用来衔接已知事实和待证事实的方法并不相同。推论在这里可以视为是一种运用间接证据进行的证明，从间接证据到案件主要事实的认定这一过程运用的是综合分析的方法，其中固然可以运用作为推定基础的经验法则，除此之外，还存在诸如类推推理、辩证推理、反证法、排除法等其他多种方法[12]。而事实推定的基础主要是经验法则。经验法则反映的是基础事实与推定事实之间的联系，大陆法系国家和地区的判例和理论将其称为经验法则，英美法系国家的法律和理论更多地将其称为盖然性[4]。但是这种经验联系并非都是推定的基础，借鉴上文中曾提到的汉斯.普维庭教授在表见证明中论及的经验法则的四分法，根据经验法则所体现的盖然性强度的不同，只有反映较强盖然性的经验联系才是推定的基础。这样的经验规则具有客观性，反映了事物之间普遍的、恒常的联系。正是作为推定基础的经验规则具有客观性和高度盖然性这一限定，决定了推定中涉及的经验法则具有强制适用的特点。已有学者对从推论到推定法则这一程度渐变的过程进行了表述：在社会实践中，人们从自己或他人的经验中可以归纳出关于某种现象的结论，这就是推论。其中有一些推论其结果常常是同样的，这便逐渐形成一种推定法则[18]。也有学者明确提出，事实推定与一般的推理活动的明显区别是，事实推定对裁判者根据一个事实（基础事实）推导出另一事实（推定事实）有强制适用性，一旦违法必然导致裁判的瑕疵。而推理对裁判者没有强制适用的效力，属于裁判者自由心证的范畴[4]。

这种强制适用性又从另外一个角度将事实推定与仅着眼于具体案件的事实认定活动的推论区别开来，因为事实推定具有指导事实裁判者在将来的不特定案件中根据高度盖然性的经验法则认定事实的意义，这一特点是限于个案的推论所不具备的。

那么，事实推定概念与推论概念常常产生模糊和混淆，是否是因为事实推定并非推定呢？是不是据此就应该抛弃事实推定的概念，否认其存在的价值呢？

三、事实推定的功能

综合上文论述可以看出，事实推定虽然在我国民事法律中已有相应表述，但是具体概念界定和运用机制并没有在学界和实务界得到明晰。笔者认为，在我国民事法律中提到的事实推定，实际上相当于德国的表见证明，下文中对两个概念的使用将不作区分。至于事实推定在法律推定和推论之间是否具有存在的空间，这需要从事实推定的功能中去寻找答案。

（一）从证明责任的角度分析。

如果我们不是将推定的效果限定为证明责任的转移，而将作为法官形成心证工具的事实推定也视为推定的一种，那么在职权主义和当事人主义诉讼模式下，事实推定都是存在的[19]。

龙宗智教授认为推定制度设立的意义是改变证明责任分配的一般规则[16]，而证明责任又必须依法分配，法官无权任意改变这种分配方式，因此得出改变证明责任的事实推定破坏国家法制体系的结论。但是，实际上，事实推定并未改变证明责任。按照通说证明责任是指客观证明责任，客观证明责任的本质是“通过法律拟制将实体法扩大适用于真伪不明的领域”[14]。证明责任的分配是一个（完整的）实体法规范的一个特别法律要件，由此证明责任分配的改变也就意味着实体法的改变[14]。显然，客观证明责任运用的前提是在诉讼结束时案件事实存在真伪不明的的情况。事实推定不改变证明责任主要体现在：一是运用事实推定是为了克服证明的困难，正是要避免案件事实出现真伪不明的情况，可以说事实推定是一种认定案件事实的手段，在无法用直接证据证明案件事实的情况下，能够证明前提事实且符合经验法则等事实推定要求则可以通过事实推定使法官形成临时心证的确信，不存在真伪不明的可能，若这种推定被“爆破”（bursting bubble），则推定被推翻，案件继续回到真伪不明的状态，这时才可能运用证明责任进行风险分配。二是证明责任分配是实体法规范，一早就由法律予以明确规定，要改变证明责任的分配，必须上升到实体法层面才能进行。法律推定是由法律明确规定的，可以“免除主张权利一方当事人就法律要件事实所负担风险意义上的证明责任”[1]，产生了转换证明责任的效果。事实推定则没有这个效果，它只是改变了当事人在主观意义上的证明责任，即提出证据的责任，“准确地说，推定是仅用于为分配举证责任而设立的手段”[20]。因此，事实推定并未改变证明责任这一法定风险分配方式，“与证明责任有关的推定应限于法律上的推定一项而已”[21]。

既然并不改变证明责任分配，那么“法官造法”、破坏法制等关于事实推定的结论都不能成立，事实推定具有其存在的空间。尽管不改变证明责任分配，但是举证责任根据经验规则在当事人之间进行适当调整也是实现司法公正和提高诉讼效益、降低诉讼成本的需要。

事实推定功能之一：纠正由一方更容易证明而引起的不平衡状态，有利于实现司法公正。正如有学者所说，客观意义上的证明责任通常是在诉讼之前就由立法者在法律上所预先设定的，这种僵化的模式并不考虑当事人之间与有关证据的远近距离以及获取证据的难易程度，不利于实现程序上的公平与正义，因此，采用推定的方式对当事人在行为意义上的证明责任进行适度调整是司法公正的需要[1]。

事实推定功能之二：提高诉讼效益、降低诉讼成本。推定实际上是遵循以下逻辑进路，既然证成比较困难，那么就采用假定为真而证伪的方法。由于证据的调查收集和审查核实都需要耗费大量资源，采用符合盖然性的经验规则进行事实推定，能够降低诉讼成本，节省时间消耗。

（二）从证明标准的角度分析。

关于事实推定是否降低了个案中的证明标准的问题也在学界存在较大争议。在证明标准客观真实说已然式微的今天，至少在民事诉讼领域的事实推定并未降低证明标准这一说法应该能够得到确认。我国理论上的民事诉讼证明标准应当是一种盖然性的证明要求。所谓盖然性，是指法官从证据资料看，待证事实具有存在与否的某种可能性[10]。在事实推定运用时，已知事实和待证事实之间虽然没有可以进行证明的直接证据，但是事实推定的运用是根据具有高度盖然性的经验法则。“这种经验事实通常具有相当高度的盖然性，无论这种经验事实是由日常事理、生活习惯还是由因果关系所构成，它们往往被人们所广为接受和认同，成为世间的常态现象”[1]。这种常态现场中所具有的高度盖然性，当其被运用于具体生活事实的认定时，并非会必然导致待证事实的证明标准降低。有鉴于此，有学者认为将表见证明与证明标准的降低作为一种必然的因果关系来看待是缺乏说服力的[1]。

事实推定功能之三：并不降低证明标准，只是在一定程度上减轻了证明负担，避免进入证明僵局。通过转换证明对象，证明较为容易的基础事实，经由高度盖然性的经验法则的联系，就能达到证明待证事实的目的，从而摆脱证明的困境。

（三）从自由心证制度的角度分析。

证据制度经由了从神示证据制度、法定证据制度到自由心证制度的发展。自由心证的出现，主要是为克服法定证据主义裁判的认识机械性，充分调动裁判者的主体认识积极性。但随着自由心证制度的进一步发展，为对裁判者可能会影响司法公正的因素进行一定的限制，各国不同程度地提出自由心证客观化的思路。我国学者的概括，分为两个方面：一是认为证据的证明力的评价、事实的认定，不能交给法官主观裁量，法院解决纠纷必须依据客观的案件事实的真实面貌，这被称为“客观盖然性说”。二是“主观确信说”，该学说承认在自由心证主义下，证据证明力的评价、事实的认定是需依靠事实裁判者主观认识活动的。但在没有证据规则约束的情况下，事实裁判者的司法认识可能受到个人因素的影响。为此，有必要对事实裁判这的自由心证活动进行限制。可以采取以拟制第三人的认识能力或者依据经验法则、论理法则作为判断的标准[4]。

“客观盖然性说”承认追求绝对真实不可能，同时也追求限制事实裁判者主观随意性，这种进步性均应予以肯定，但是这一学说在肯定事实裁判者具有事实认定主体地位的基础上，对主体的认识活动进行了极其严格的限制。由法律对各种证据的证明值作出明确规定，法官的认识是对证明值进行计算。“在此概念下，以计量方法求其极限值乃成为当然之方法。因此证据之评价非就该事实是否为真之心证的形成，而系基于客观盖然率计算之结果，为该系争事实存否之判断基础。”[11]因此，“客观盖然性说”在对自由心证主义的修正中在一定程度上又回到了法定证据的老路上去，使事实裁判者有成为法律“自动售卖机”的危险倾向。

“主观确信说”中，以拟制第三人的认识能力作为判断的标准存在如何选取拟制第三人的困难，同时也可能侵犯法官独立、司法独立。只有依据经验法则、论理法则对自由心证进行限制，才与自由心证的现代化趋势相符。“没有人认为采用经验规则违背法官自由评价原则。甚至说得准确一些，法官的证明评价离开对经验规则的评价一般是不可能的”[14]。由此可以看出，事实推定与法官的自由心证评价原则是相符的。它既承认了事实裁判者主体的主观认识活动，又基于经验规则的强制适用性对这种主观认识活动进行相应限制，一定程度上约束了法官的心证，防止了法官滥用自由裁量权。

事实推定功能之四：约束法官心证，在一定程度上防止法官滥用自由裁量权。要求法官该推定的时候要推定，不该推定时不能乱推定[12]。

[注释]：

①因为权利推定欠缺推定的要件“前提事实”，即使适用推定的用语，也不能视为完全意义上的推定。

[1]毕玉谦.民事证明责任研究[M].中国：法律出版社,2007： 404-406；P409；468-470；397；373；443；415；385；386.

[2]约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据[M].汤维建译，北京：中国政法大学出版社，2004：672.

[3]沈达明.英美证据法[M].北京：中信出版社，1996：68-70.

[4]赵信会.民事推定及其适用机制研究[M].中国：法律出版社，2006：30；40；29.

[5]罗纳德·沃克.英美证据法概述[M].王莹文，李浩译，重庆：西南政法学院，1983：66-67.

[6]陈玮直.民事证据法研究[M].台湾:新生印刷厂,1970：27.

[7]陈朴生.刑事证据法[M].台湾:三民书局,1985：325.

[8]王甲乙,杨建华,郑健才.民事诉讼法新论[M].台湾:广益印书局,1983：281-282.

[9]江伟.民事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2000：170-171.