李志浩

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

《劳动合同法》第85条引发的思考

李志浩①

（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

《劳动合同法》85条规定了加付赔偿金，《劳动争议司法解释（三）》第3条将该赔偿金纳入了诉讼的受案范围，但理论上对该赔偿金的性质学界多有争论。性质上看，赔偿金的产生实乃劳动行政部门的责令之结果，劳动者选择私权利救济时需要先行向劳动行政部门投诉，将《劳动合同法》第85条的责任类型解释为行政责任更符合立法本意。我国劳动法律为劳动者提供了“公”、“私”两种救济方式，但救济体系之混乱使得其未能发挥应有的作用，为保持法规的统一以及相同问题得到相同处理的结果，两种救济方式应予以融合。

加付赔偿金；行政责任；责令前置；融合救济

一、问题的提出

根据我国劳动法律的规定，劳动者在权利受到侵害时有两种救济途径，分为公权力上的救济（劳动监察）和私权利上的救济（劳动仲裁和诉讼）。两种救济途径各有优势，为劳动者权益的维护提供了制度上的选择。然而，实践中，两种救济途径之间也会产生矛盾和冲突。

《劳动合同法》第85条（以下简称第85条）规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第3条规定：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。以上这两个条文乃真实体现了立法者的意图，但好的意图并不必然带来好的效果，两个条文所带来的众多矛盾和争议始终困扰着司法实践。第85条中的赔偿金责任的法律性质如何？若用人单位存在第85条规定的四种违法行为时，劳动者是否必须经过劳动行政部门责令前置程序，才可通过诉讼途径以获得救济，从而实际取得赔偿金，以及作为公救济的赔偿金责任，公民通过私救济途径可取的同样的结果，公救济与私救济究竟处于一种怎样的关系？以上这些问题的准确定性，既关系到法律适用的准确性与统一性，又关系到能否为劳动者提供便捷高效的救济途径，切实实现劳动法保护劳动者的价值追求。

然而，目前法学界对第85条的关注多集中在前两个问题上，而对劳动法赋予劳动者的两种救济方式的协调问题鲜有研究和论述，这一状况与这一制度的理论价值不成比例，更与劳动法立法宗旨不相适应。

二、加付赔偿金的法律性质

目前，我国法律、法规、规章中有大量的条文规定了由行政主体责令一方民事主体向另一方民事主体承担民事责任的内容。第85条规定有两层含义：劳动行政部门在用人单位存在四种违法行为时责令用人单位向劳动者承担补偿性责任；而在用人单位逾期不支付的，劳动行政机关责令其向劳动者承担加付赔偿金责任，从字面意义上看该赔偿金为惩罚性责任。学界关于行政主体责令承担民事责任的法律属性主要有行政处罚说、行政制裁说，或者行政法律责任说。胡建淼、吴恩玉在《行政主体责令承担民事责任的法律属性》一文中对此问题做了深入的探讨，在辨析以上三种学说后认为行政主体责令承担民事责任最符合行政裁决的特征[1]，但其所论证的民事责任仅为法定或约定义务，即补偿性民事责任。关于行政裁决学界的基本共识认为行政裁决是指行政机关依照法律规范的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为[2]。第85条中第一层补偿性责任吾以为其符合行政裁决的性质，但第二层含义中的惩罚性责任却有待商榷之[3]。

关于加付赔偿金的性质，存在行政责任说和民事责任说两种学说。根据我国法理学界的通行观点，法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受处罚的特殊义务，亦即违反第一性义务而应承担的第二性的义务[4]。基于违反法律规范的不同性质，法律责任分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任等。民事法律责任是指违约、违反民事法律义务应承担的责任，行政法律责任违反行政法上的义务所应当承担的责任。据此，笔者认为该具有惩罚性责任的赔偿金不宜定性为民事责任。

第一，第85条第一层含义的补偿责任乃具行政裁决之特征。该具体行政行为要求用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。此为行政相对人即用人单位承担的第一性义务，若用人单位逾期未付则其需承担第二性义务，即按应付金额百分之五十以上，百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。所以说该赔偿金实属行政责任的范畴。

第二，该赔偿金最终支付对象虽然是劳动者而非劳动行政机关，但其行为主体乃劳动行政机关。若用人单位对该具体行政行为不服应提起的是行政复议或行政诉讼，所以该赔偿金属于行政责任争议范畴。民事责任针对的乃是平等主体之间的法律关系，其进入诉讼后诉讼程序是民事诉讼程序。

第三，民事责任以补偿性为基本目的，原则上不具有惩罚性，在民事法律关系中，受害人所遭遇的损失得到了补偿，民事责任的功能也就基本实现。而刑事责任、行政责任的基本目的是对违法行为人进行惩罚和制裁①参见张玉敏主编《民法》，高等教育出版社,2011年版第44页。书中言明立法已经有限地承认惩罚性赔偿，但补偿性仍为民事责任的基本目的。。第85条所规定的按应付金额百分之五十以上，百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，如此高比例的额度显示了其惩罚和制裁的目的，所以行政责任更能说明劳动合同法保护劳动者权益的根本目的。

三、加付赔偿金诉讼是否需要先经劳动行政部门责令

最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问时对该问题做出了一种解答：其认为加付赔偿金可由人民法院一并审理，但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的②参见“最高人民法院负责人就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问”。。但是随后最高法民一庭就在出版的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一书中否认了该观点：该书认为劳动者要求用人单位支付劳动报酬、加班费、经济补偿以及应当支付劳动报酬低于当地最低工资标准的差额部分的案件，一直以来都属于人民法院受理劳动争议案件的审理范围。此次司法解释，主要是明确了第85条第二层规定的加付赔偿金的请求，劳动者可以直接通过诉讼途径予以主张[5]。此观点显然摒弃了劳动行政部门责令的前置程序。

以上两种观点基本代表了对这两个法律条文的不同理解，而该不同理解导致了实务中的不同做法。劳动行政部门与劳动仲裁部门及法院之间相互推诿，劳动者无所适从，求告无门，导致大量权利义务关系简单明确的劳动争议得不到及时有效的解决，很重要的一个原因就是该加付赔偿金的救济途径不明晰。应当说将加付赔偿金纳入劳动争议案件私救济的受案范围，是立法模糊的纠正，亦是该司法解释的意义之所在。因为《劳动合同法》第77条规定：劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。根据该条文的规定劳动行政部门的处理（公权力救济）与仲裁诉讼（私权利救济）是并列的救济方式，其对劳动者的权益是同等保护的，不存在受案范围分工的问题。所以说劳动仲裁部门和人民法院试图利用第85条的模糊规定，以“加付赔偿金是劳动行政部门的行政措施”为理由拒绝受理（或者以该理由不予支持）是不正确的，甚至是违法的。正如该司法解释的新闻发布稿所称：由于立法技术的原因，第85条对人民法院是否受理加付赔偿金案件却未规定。为切实维护劳动者合法权益，规范用工秩序，稳定劳动关系，司法解释规定，加付赔偿金案件人民法院应当受理①。所以说，笔者认为人民法院将加付赔偿金案件纳入受案范围是合法合理的。但虽然将其纳入了受案范围，随之又出现了新的争议，该加付赔偿金是否要经过劳动行政部门的责令，然后才可在诉讼中作为诉讼请求提起，也就是劳动监察程序是否必须前置，这不仅涉及加付赔偿金的性质，而且纳入私救济范围后赔偿金的性质同样需要思考和分析。笔者认为加付赔偿金的救济应将劳动监察责令程序前置，且仲裁诉讼中该赔偿金的民事责任性质同第85条赔偿金的行政责任性质并不冲突。理由如下：

首先，根据上述加付赔偿金性质的论述，笔者主张其为行政责任。作为行政责任的赔偿金当然应由劳动行政部门处理，私救济方式无权对其作出处理，此亦为《劳动合同法》85条的宗旨之所在。正如杜万华所称：劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金。也就是说无用人单位逾期未支付，也就无劳动行政部门的责令，进而也就不会有加付赔偿金的存在。所以说，吾以为该赔偿金是基于劳动行政部门的责令才产生的责任，并非用人单位逾期未支付就自动产生的惩罚性责任，必须经过劳动行政部门责令的前置程序，用人单位才向劳动者承担该赔偿责任，否则劳动者无主张该赔偿的权利。

其次，如同司法解释（三）所规定：为规范用工秩序，稳定劳动关系，加付赔偿金案件人民法院应当受理。将作为行政责任的赔偿金纳入私救济的受案范围，劳动者可将加付赔偿金作为诉讼请求提起诉讼，此时加付赔偿金乃是作为一种民事责任由劳动者向用人单位主张。不得不说这条解释是一种创举，但这也在法理上造成了混淆，即作为行政责任的赔偿金可以转化为民事责任予以救济。作为司法和行政机关，其作为适用者在做出决定时考虑的仅仅是法条是怎么规定的，而往往对法条之间的矛盾和冲突不予理会。但作为理论研究者和立法者却不得不将其纳入研究的范围。笔者以为，加付赔偿金由行政机关先行处理自不待言，而后其作为民事诉讼请求予以提起乃是立法追求公私两种救济方式融合的表现形式。关于两种救济的融合，笔者将在下文中予以详细论证。劳动者的合法权益在碰到第85条规定的违法行为侵犯时，由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，而后用人单位逾期未支付，此时劳动行政部门责令其承担加付赔偿金的惩罚性责任，根据上述论证该赔偿金为行政责任。一经责令，此时用人单位即负有向劳动者支付赔偿金的责任，并且劳动者可以以此为请求提起民事诉讼，在民事诉讼中该加付赔偿金乃为民事责任。如此，吾以为加付赔偿金乃基于劳动行政部门的责令而产生，用人单位则负有向劳动者支付该赔偿金，赔偿金的性质为行政责任，后用人单位若不支付，则劳动者可申请劳动行政部门予以执行，此为公权力救济途径。基于劳动法律为劳动者提供了两种救济途径，此赔偿金必可通过这两种救济方式予以保护，司法解释（三）就赋予了劳动者对该赔偿金私权利救济的可能，从劳动者将该赔偿金作为诉讼请求提起诉讼时，该赔偿金作为民事责任亦由用人单位承担。

综上，笔者认为，劳动行政部门责令用人单位承担惩罚性责任始乃加付赔偿金产生之日，遂劳动者要想争取此项赔偿必将通过劳动行政部门责令前置。而后该赔偿金可通过劳动法律所赋予的双救济方式予以保障，此乃导致该赔偿责任具有双重属性的原因，二者并不冲突，且不存在两种责任的转化。

四、加付赔偿金公权与私权的融合救济

囿于劳动争议的特殊性，我国现行法律规定的劳动争议私权利救济处理机制为一调一裁两审制。一调是指发生劳动争议，首先应当由依法设立的调解组织或劳动人事争议仲裁委员会调解；一裁是指在调解不成的情况下，由劳动人事争议仲裁委员会对劳动争议作出仲裁裁决；两审是指当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，可以向人民法院提起诉讼，人民法院作出一审判决后，当事人还不服的，可以上诉至上一级人民法院。而现行公权力救济机制为劳动监察。劳动监察是指劳动行政主管部门对违反劳动法规的单位或劳动者，可以依据现行劳动法律、法规、规章的决定，分别给予警告、通报批评、罚款、吊销许可证、责令停产整顿的处罚；对触犯其他行政法规的，建议有关行政机关给予行政处罚；对触犯刑律的，建议执法机关追究刑事责任。

由于司法解释是由最高人民法院颁布的，用以指导法院审理案件的法律文件，因此一般不适用于劳动人事仲裁委员会审理劳动争议案件。所以，劳动者在仲裁请求中要求用人单位比照第85条承担加付赔偿金的民事责任时，仲裁部门基于其适用的《劳动争议调解仲裁法》往往做出不予受理的决定。基于不同的救济方式适用的法律不同，关于加付赔偿金的司法解释（三）不适用于仲裁，但作为诉讼的前置程序，仲裁保持同诉讼的受案范围一致有其必要性。同时，根据上述论证劳动仲裁部门和人民法院试图利用第85条的模糊规定，以“加付赔偿金是劳动行政部门的行政措施”或“坚持劳动行政部门责令的前置程序”为理由拒绝受理（或者以该理由不予支持）是不正确的。所以，立法应尽快将第85条规定的“加付赔偿金”纳入劳动争议仲裁的受案范围中。以期实现法律规范的一致性，同样的争议获得相同的处理结果。

为了更好地保护劳动者的合法权益，同时也对用人单位起到惩罚和震慑作用，第85条加付赔偿金经劳动争议司法解释（三）纳入了诉讼的受案范围，其作为一种民事诉权可以在民事诉讼中予以保障。但是，根据上述论证结论，该加付赔偿金的性质乃行政责任，这容易给人造成一种误解，就是作为行政责任的加付赔偿金可以作为民事诉权在民事诉讼中提起。由于法律规定的模糊，该误解容易给用人单位和劳动者造成一种假象，即本来属于公权力救济范围的加付赔偿金同时可以通过私权利予以救济，同时也让劳动行政部门、仲裁部门和法院之间的受案范围相互交叉，各自的职责范围不明确。以上种种，既浪费了司法、行政资源，增加了劳动者的救济成本，而且多给用人单位以逃避责任的机会。究其原因，实乃立法在确定劳动监察、劳动仲裁和诉讼的时候，规定了各自不同的处理标准和处理结果，造成劳动者选择不同的救济方式会产生不同的处理结果。针对普通的民事争议，基于不同民事责任所产生的竞合，当事人提起不同案由的诉讼，将获得不同的法律效果。但劳动争议不同于此，根据司法解释（三）第3条传递出的信号，劳动争议的两种救济方式虽然在机构、主体、程序、处理及救济等存在不同之处[6]，但它们所追求的处理结果应当是相同的，加付赔偿金通过公权力救济可以获得，通过私权利救济仲裁和诉讼同样可以作为标的予以提起，只是劳动者的维权成本不同。要想最大程度地保障劳动者的合法权益，同时对用人单位恶意拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿予以各种途径的惩罚和震慑，笔者认为应当将加付赔偿金的公私两种救济方式予以融合，立法机关在立法或修改法律时应统筹各个救济机关所适用的法律文件，力求保持法律规定的一致性，不论是适用于劳动行政部门做出的劳动监察决定，抑或是仲裁机关和法院做出的仲裁裁定或判决，都能做出相同的处理结果，不因劳动者选择不同的维权方式而得出差异很大的结果，以此来实现最大限度地保障劳动者的合法权益。

五、结语

在经济飞速发展的今天，劳动争议案件大幅提升并已经成为数量最多的民事案件之一，基于劳动者的弱势地位和倾斜保护劳动者的价值追求，劳动法律为劳动者提供了两种救济途径由劳动者自行选择，分为公权力上的救济（劳动监察）和私权利上的救济（仲裁和诉讼）。劳动者在这两种救济方式中所处的法律地位不同，其维权成本也不同，劳动者可针对自己的具体情况选择不同的处理方式。但为何在双救济方式的护航下，现实中依旧存在大量的劳动争议没有得到有效的解决，这其中的原因值得我们反思与研究。劳动法律以法规数量多，体系乱而著称，一套劳动政策法规汇编就近一米多高。但在这套法律体系中，劳动监察与仲裁和诉讼的受案范围都过于宽泛，这固然对更好维护劳动者的合法权益有其积极意义，但在我国司法资源并不丰富的情况下，如何协调两者关系，合理配置司法资源有待进一步思考[6]。

正如上文所提到的公权力救济与私权利救济融合的理念，笔者认为它不仅仅用于加付赔偿金的救济，而是要将其置于整个劳动救济制度当中。董保华教授认为，劳动监察与仲裁应成为一种互补的制度，且这种互补以保持各自特征为前提，笔者认可这种观点。但吾认为其所指的特征乃是两种救济方式程序意义上的特征，非处理结果上的特征。处在劳动争议中的劳动者尽管法制意识日渐提高，懂得用这两种救济途径来维护自己的合法权益，但要让其去探求哪种救济方式可获得更高的赔偿，实在是强人所难。况且针对同一问题作出相同的处理结果，是对整个法律体系法规一致性的基本要求。所以说两种救济方式的融合，既保证争议双方所需承担的责任在两种救济方式中都予以规定，又保持法律规定的一致性，可以让劳动者根据自己的情况灵活选择救济途径，而无论选择哪种救济方式其所能得到的处理结果都是相同的，这才是从根本意义上对劳动者权益予以保护。两种救济方式的融合，是救济制度公平与效率兼得的最佳保证。它既实现了保护劳动者合法权益的价值追求，又使得当前不太丰富的司法、行政资源得到最大限度的利用。我们应该明白，任何制度都不是完美无缺的，我们所需要的是适合我们脚下这片土地的制度。

［1］胡建淼，吴恩玉.行政主体责令承担民事责任的法律属性［J］.中国法学，2009，（1）.

［2］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：254.

［3］谢增毅.劳动行政机关责令用人单位承担民事责任研究［J］.当代法学，2010，（3）.

［4］张文显.法理学［M］.北京：高等教育出版社，2003：149.

［5］奚晓明.最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2010:57.

［6］董保华.劳动保障监察与劳动仲裁选择与互补［J］.中国劳动，2005，（1）.

［责任编辑：刘 庆］

Some Thoughts Inspired from Article85 of the Labor Contract Law

LI Zhi-hao

Article 85 of the Labor Contract Law provides for the payment of additional compensation,article three of The Third Judicial Interpretation On Several Problems About The Law Application To The Trial Of Labor Dispute Case bring this kind of compensation case into the range of litigation,nevertheless,as to the nature of the compensation,the points of the academic field are controversial.From the point of view of nature,the damages are indeed the result of the labor administrative department’s compel restitution,when the workers choose their private relief,they ought to advance to the administrative department for labor complaints,therefore,the type of the responsibility of the article 85 of the Labor Contract Law should be regarded as a kind of administrative responsibility is more in line with legislative intent.Our labor laws provide both"public"and"private"relief for our workers,but the chaos of the relief system failed to play its due role,in order to keep the unity of the laws and regulations and make sure that workers under the same circum stances should be able to get same and equal outcomes under the two kinds of relief,the two kinds of relief should be integrated.

payment of additional compensation;administrative responsibility;pre-ordered;integrate relief

DF418

：A

：1008-7966（2014）04-0025-04

2014-04-25

2011年教育部人文社科青年基金项目“解释论视野下的解雇权限制问题研究”(11YJC820054）

李志浩（1988-），男，河南许昌人，2013级宪法行政法学专业硕士研究生。

①本文的写作过程中得到李国庆博士的悉心指导，特此致谢。