肖信平

（中共福建省委党校，福建 福州 350001）

基于德国法与美国法谈公司法中名义上的资本不足

肖信平

（中共福建省委党校，福建 福州 350001）

文章以德国法与美国法的制度做为辩论议题的对照组，对理论依据的歧异性、自动居次理论与衡平居次理论、限制对象进行详细比较此二法系的规范核心及其配套制度的异同，并希望以此微薄的研究成果，做为我国公司法相关规定的价值补充。

德国法；美国法；公司法；资本不足

一、前言

何谓资本不足，是指公司就其事业性质及其所营事业范围所设定的筹资方式而架构的自有资本，已经不足以支应其现有的中期或长期的资金需求。其本身属于一种构成要件，得用以审查公司能否支撑其适当经济能力之依据。资本不足的现象可能会以下列两种方式加以规避：如果股东于公司已经进入资本不足之状态，非以积极提供自有资本，而是以外部资本充实自有资本的需求者，此种情形于德国公司法学界，是将其归类为所谓“名义上的资本不足”，亦即“股东所为替代自有资本的借贷”之问题。此种情形对照于德国法制，目前主要是依其有限公司法第三十二a条及第三十二b条之规定处理；于美国法上则是以“深石原则”为处理的依据；相反情形，如果公司股东既未提供足够的自有资本，亦未以外部资本加以入注，而放任公司资本不足者，则属于“实质上之资本不足”。对于后者情形，于德国实务及学界所发展出来的“直索责任”可为处理之依据，于美国法上则以“揭开公司面纱原则”或“法人格否认理论”为操作之标准。此外，二者于法律效果之处理方式亦不相同，于前者情形，立法例之主流观点，均取向股东所为之借贷债权本身应列为劣后债权处理，从而乃构成债权优先（平等）原则之例外；至于后者情形，立法例则仍维持债权优先（平等）原则之适用，盖以此处并无股东利用借贷以替代自有资本的问题。[1]本文乃尝试以德国法与美国法之制度做为辩论议题的对照组，详细比较此二法系的规范核心及其配套制度的异同，并希望以此微薄的研究成果，做为我国公司法相关规定的价值补充。

二、德国法与美国法的比较分析

（一）理论依据的歧异性

1.美国法的理论依据

于美国法，在早期的案例中，法院认为大股东对其公司的债权是一种担保债权，作为担保债权人的大股东于公司破产时，得就公司的破产财团优先或平均受偿。此原则亦适用具有母子关系的关系企业的破产债务的处理。但在衡平法院，法院如认为将母公司视为一般债权人可能造成不公平时，可裁定母公司的债权应次于其他债权人之债权而受偿或是根本不予承认，此即为衡平法上的居次（劣后）理论。该原则是由法院在Talor V.Standard Gas and Electric Co.一案中所发展而来，在美国法律学界通称为 “深石原则”（Deep Rock Doctrine）。此原则经确立后，目前亦为美国联邦法第十一章（破产）第510（c）条所沿用。依该条之授权，联邦破产法院有权将债权人的请求权或担保物权置于其他债权人之请求权或担保物权之后。美国之联邦破产法院，本于其衡平法院的特质，于破产案件中有权调整债权人请求权之优先顺序，以分配破产人的财产予债权人。由美国法上深石原则（衡平居次）的分析，可以简要得出以下之心得：并非由法定资本制出发，因为所谓资本不足，于美国法虽属自有资本不足，但并不否认母公司（或控制股东）得以外部资本（如贷款）加以充实，只要该外部资本之提供得以有效恢复子公司（或公司）的支付能力，不影响子公司（或公司）债权人或股东求偿权之行使，则其债权即不受衡平居次原则的拘束；母公司或控制股东不论是在子公司（或公司）破产前或破产后而为提供外部资本（如贷款），对于法院于衡平居次原则的运用，没有任何影响。[2]换言之，母公司或控制股东提供贷款予公司当时，公司的财务状况如何，并不是此问题的考虑重点。

2.德国法的理论依据比较

自有资本与外部资本的严格区别与否：美国法的论点相较于采取法定资本制的德国，无疑是非常奇特的。首先，在德国有限公司法及股份法，对于资合类型的公司发生自有资本不足的情况，除去股东违法取回出资之情形，股东应依前开有限公司法第三十一条或股份法第六十二条之规定负偿还责任外，不论该自有资本不足之原因为何，为使“自有资本充分发挥其保障债权人风险之机能”，乃先要求股东应负企业筹资责任（出资义务），但该企业筹资责任对于股东而言并非强制的法定义务，股东得自行选择是否“拯救”财务状况已风雨飘摇、已无任何贷与资金之实益或是早已债务超过的公司，此机制诚属重要，第二种情形自毋庸论，但对于第一种情形，于通常状况，不太可能期待股东抱薪救火，是以股东自然会设想明哲保身之方法，从而形式上的“出资”但实质上的“借贷”招术，乃应运而生；易言之，就是股东企图以外部资本来替代自有资本。简而言之，德国法的规定，似可称之为是逻辑概念上的刚性规范，于适用上较为明确；而美国法的规定，则是较取向于个案属性的弹性规范，唯适用标准如何，则必须透过判例法补充其核心价值。[3]此种规范概念的不同，将深刻影响相关案件于诉讼上举证责任分配的问题。

（二）自动居次理论与衡平居次理论

深石原则后，对于母公司或控制股东对于子公司 （或公司）所提供的贷款债权应以何种标准进行居次，在美国学界曾引起相当的讨论，此即所谓“自动居次理论”与“衡平居次理论”之争议。自动居次理论是由Landers教授所提出，其认为母公司对子公司之债权应一律次于子公司其他债权人。该理论的主要论点为，母公司控制之下的子公司通常是为整个关系企业的最大利益而经营，母公司贷款给子公司，亦是以此目的为前提，因此母公司的贷款具有资本之性质。是以当子公司支付不能或破产时，母公司当然不能与其他债权人一样平等分配。而在衡平居次理论部分，则是由Posner法官所提出，该说论点认为，从经济分析的角度切入，母公司应是对子公司最有效率的贷款者，这是由于母公司在估计子公司倒债可能性的风险方面具有低成本的优势；

由美国法上支持衡平居次理论的学者见解可知，不论是Posner或是Clark，均认为不能全般否认母公司或控制股东有可能是基于善意且真挚提供贷款，对于此种诚实的行为若仍一律居次，其效果将适如其反。[4]对照于德国法的说明，毫无疑问的，股东在公司已进入支付不能、债务超过且无贷与资金之实益的状态所为之贷款，明显是有意借此方法变相规避，从而替代自有资本的规则基于防弊功能，立法取向当然是将其债权自动且当然居次，此对照本文前揭所引德国有限公司第三十二a条第一项之规定，通说见解认此为强制规定，即可知一般。至此，可以得到一个结论：有关美国法上自动居次理论（德国法亦同）与衡平居次理论之争议，与我国荀、孟学说关于人性“性恶”、“性善”论之辩证，竟若合符。

（三）限制对象

1.美国法

所谓内部人，是指对于公司应负忠实义务的人而言，对此美国联邦法第十一章破产第101（31）条设有明确规定，其内容为，债务人如为公司，内部人包括公司董事、高级职员、对债务人有控制权之人（股东）、关系企业。一旦被认定具有内部人身分，则法院审查债务人公司于声请破产宣告前所为移转财产之行为将延长为一年，而非一般人的九十天期间，故而如内部人于债务人申请破产宣告前六个月于未增加贷放金额的情形下，对债务人的财产取得新设立之担保物权，因该一取得新担保物权之行为使内部人获得较多之利益，债务人之破产管理人即有权请求法院排除该一担保物权之设定。在讨论内部人地位问题，较有疑问者是应否考虑股东的持股比例问题。[5]一般而言，大股东由于对公司业务经营具有形式或实质上的控制权限，是以其为典型的内部人，从而应受衡平居次原则之拘束，并无疑问；但是单纯的小股东是否亦受此原则之拘束，则不无疑问。

2.德国法

德国有限公司法及股份法，仅限于控制股东或控制公司始有替代自有资本规则的拘束，至于小股东则不在此规范之拘束范围之内；此外一般第三人非与股东具有经济一体性之关係者，亦不受拘束，这是由于仅股东始负有企业筹资的责任，替代自有资本的限制规定并不对于一般第三人直接作用。唯无独有偶的是，相对于美国法，德国法针对所谓小股东同样也发生适用标准的问题。例如在有限公司法，前于一九九九年时，新增第三十二a条第三项第二句之规定，如股东并未参与公司业务之经营（不执行业务股东），且其对于资本总额之出资额为百分之十以下者，则并不受自有资本替代规则之拘束。但宜强调者是，本句规定形式上虽是以持股比例作为准据，实质上仍应受同项第一句有关主体要件之“经济上一体性”概念之拘束。例如某有限公司股东A持股百分之三十（执行业务之股东），其他股东B1至 B7各持股百分之十（不执行业务之股东），依此规定，股东B1至B7均无须受替代自有资本规则之拘束；假设此时股东A企图对于公司进行替代自有资本之借贷，遂利用化整为零之方式，将该贷款分散于股东B1至B7，亦即利用其作为受托人或是傀儡而达成贷款之目的者，在经济观察法下，应认定股东B1至B7是为A之计算而为贷款，法律效果仍应归属于A。此为学界之通说见解。以此例相较于美国法上Pacific Express，Inc.破产案，德国学界的观点，与承审之区法院及学者之论点，颇为吻合，均认为应采“质的集体认定说”，较为妥适。至于在股份法方面，由于其所规范的股份有限公司性质上属于股权开放型的公司，从而于股份有限公司中，需以何种标准界定应受替代自有资本规则拘束之小股东，亦属一大问题。

三、结语

由上公司名义上的资本不足所引申的相关德国法与美国法之体系介绍与比较，本文可印证出两大法系对于此问题的理解，有差别的是是否由法定资本制中的自有资本进行观察，以及对于此类情形有无以法律明确规范其构成要件而已。在德国，因其向来均采用法定资本制，故其乃将股东于此时点对于公司的借贷或与借贷具有经济上相同意义的其他法律行为理解为是替代自有资本之行为，从而具有不可取回性，其着重点主要是基于自有资本相关原则的思维，且相关法律亦早已明确订定其规范内容；至于美国法，因其并不采用法定资本制，故则是透过法院基于衡平法所发展出的“深石原则”，即所谓衡平居次原则，以判例法加以操作。有趣的是，在德国法系自毋庸论，而于美国法，于司法实务操作上，亦不乏有相关判决认为，法院应就借贷的资金是否属于资本之提供，加以审查。而更令人莞尔者是，两大法系就此问题开始有所发动的时机，恰巧都发生在一九三九年时。

[1]时建中.论关联企业的识别与债权人法律救济[J].政法论坛，2003，（5）.

[2]黄淑惠.“深石原则”适用的法律问题及其借鉴意义 [J].新金融. 2006，（2）.

[3]马柳颖,唐伟明,黄巍巍.民事证据披露规则的构建[J].南华大学学报(社会科学版)，2003，（1）.

[4]江平.我国公司治理法律机制亟需创新[J].领导决策信息，2002，（22）.

[5]张文显.论立法中的法律移植[J].法学.1996，（1）.