赵 凌

(河南财经政法大学，河南 郑州450000)

二战结束后，国际社会的状况从两个方面向属人法发起冲击。一方面世界经济文化持续快速地发展，各国之间的交流不断增加，相互之间的人口流动量大幅上升，使得个人与国籍国和住所地国之间失去实质联系的情况大量出现。此时，强制适用本国法或住所地法已不合理。另一方面，国际上局部战争不断，导致大量无家可归的难民集体进行迁移，有的甚至是跨国家的民族迁移。这些人因战乱已经失去原有住所，但又没有获得新的住所，其本国各方面也都处于混乱状况，甚至有可能出现因为民族冲突导致法律存在严重的民族歧视。此时，无论住所地法还是本国法都已经不再适合使用。这使得属人法面临着极大的挑战，单以住所和国籍这两个连结点已经不足以解决法律冲突，亟须有新的突破。

在这种情况下，1956年《儿童抚养义务法律适用公约》提出了“惯常居所”这一连结点。这是因为在国际抚养案件中，受抚养人一般处于需要经济供养的境地，与抚养人相比，受抚养人处于弱势地位，为了保障受抚养人能够维持其日常的生活，惯常居所地的生活水准是一个重要参数，惯常居所自然也成为一个主要的连接因素。

一、惯常居所的构成要素

“惯常居所”(habitual residence)作为一个法律概念被接受相对较晚。1956年《儿童抚养义务法律适用公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》等国际公约都采用了“惯常居所”概念。1971年《美国承认离婚和别居法》、1972年《加蓬民法典》等国法律也相继引进了“惯常居所”概念。要理解这一概念，不仅要考虑不同法律的特殊目的，而且还要考虑主观因素和客观因素。

(一)惯常居所的主观构成要素

惯常居所本身就包含着主观因素，即需要调查自然人的思想状态。某人在一国的惯常居所取决于他在该国停留的“定居意思”和选择自由，但它具有不确定性，需要法院作为一个客观观察者判断某人是否惯常居住。由于人的思想很难准确感知，使某些事实极其相似的案件因惯常居所主观因素的不同而具有不可预测性。理解“居住”一词还需要一个“可评估期间”(an appreciable time)〔1〕，即“定居意思”成为“惯常”前所必需的时间。“可评估期间”的判断相当困难，尤其是当事人决心未定或思想犹豫时，但法院的判决主要考虑某人的“定居意思”是否充分。当然，“定居意思”可能包括前往一国但并无停留于此的特殊真实愿望。

(二)惯常居所的客观构成要素

客观构成要素是指自然人在一国的居住事实，它在判断惯常居所时至关重要。即使某人在一国并无“定居意思”，或持“等着瞧”态度，只要在该国居住超过法定期间，就视为在该国获得惯常居所。正如戴西和莫里斯所指出的:如果某人决心居住别处，但因环境压力不得不居住于一国，只要他在该国居住1年以上，就可视为获得惯常居所。〔2〕可见希望离开该国的主观因素并不能阻止惯常居所的获得，客观因素在某些特定情况下可决定惯常居所，这就增加了案件的确定性，因为客观事实比“定居意思”更接近实际。如果某人短期居住于一国甚至更多国家，那么客观因素就是非决定性因素，许多疑难案例就得参考“定居意思”这一主观因素。

由此可见，尽管各国对“惯常居所”概念的理解不尽相同，但其决定因素应该相同，即具有主观意向因素和一定期间的居住事实。我们认为，国际私法中的惯常居所是指自然人于一定期间内在一国经常居住的处所和生活中心，必须具备定居该国的“主观意思”和一段时间的居住事实两个构成要素。如果有特殊目的，只要他在一国居住一段时间就可获得惯常居所。惯常居所不因他欲离开目前的事实居所而丧失，却因他离开该国但无意返回而在1 天内丧失。

二、惯常居所冲突的解决及其优势

虽然惯常居所在各国立法及有关国际公约上已被广泛接受，但各国立法和实践的理解却有着不同。如《瑞士联邦国际私法》第20 条第2 款规定:“本法所指习惯居所，就是当事人在某国居住有一定期限的处所，即使该期限极为短暂。”《列支敦士登关于国际私法的立法》第9 条规定:“惯常居所位于其较长期间内生活之地，即使该期间自始便已设定。”《比利时国际私法典》第4 条规定:“惯常居所指自然人设立主要居所的地方，其不必登记，也无需获得暂住或定居许可;为确定该地方，应特别考虑与该地方构成永久联系的具有个人或职业性质的各种情况或当事人构建此种联系的意愿。”此外一些学者还主张惯常居所也要符合一定的主观因素才能取得。不过提出惯常居所这一概念的《海牙国际公约》却并没有下过具体的定义，其本来目的是为了使各国能够灵活运用惯常居所这一概念，但这也使惯常居所冲突的存在有了基础。对于惯常居所积极冲突的解决，其原则与国籍和住所积极冲突解决的原则是一致的，可概括为三个原则，即法院地原则、最密切联系原则和最后取得原则:第一，当其所具有的若干个惯常居所中有一个在法院地国时，以法院地国的惯常居所为准。这体现了各国的属地利益，各国都将保护本国利益放在第一位。第二，当所有的惯常居所都位于法院地之外的国家且是同时取得时，则采取最密切联系原则，以与当事人有最密切联系的惯常居所为准。第三，当这些惯常居所不是同时取得时，以其最后取得的惯常居所为准，因为通常认为这表明了当事人最近的意思表示。对于惯常居所消极冲突的解决，就必须借助其他连结点。通常在当事人没有惯常居所的情况下，会用偶然居所、居所或出现地来代替。《韩国2001年修正国际私法》第4 条规定:“在应适用当事人惯常居所地法的情况下，当事人没有惯常居所时，适用其居所所在国家的法律。”

惯常居所的优势在于惯常居所作为新兴的连结点，其与住所、国籍相比较必然具有一定的优越性，克服了二者的一些原有弊端。其突出的优势体现在两个方面:一是对住所的认定不仅需要当事人有久住的事实，而且还要查明其主观意思，加之多重国籍和住所的存在以及近年来各国立法允许已婚妇女取得独立的住所和国籍，大大增加了法院的司法负担，而惯常居所的认定则轻松得多;二是惯常居所是当事人的生活中心，也多为个人财产所在地，它与当事人的婚姻、家庭、继承和身份关系有最密切联系。当事人的权利能力和行为能力也与惯常居所所在地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。惯常居所作为管辖权和法律选择的连结因素具有合理性和最密切联系性，有利于控制当事人与物，采取有效的司法强制措施，保证法律关系的稳定。当然惯常居所并不是完美的，也是存在着一些弊端的，比如不稳定性以及可能导致法律规避等。

三、我国有关住所及惯常居所的立法及实践

在我国住所是通过户籍制度加以确定的，1958年《中华人民共和国户口登记条例》是新中国实施的第一部关于户籍管理制度的法律。该条例第6 条规定:公民的经常居住地为其人口登记地，一个公民只能在一个地方登记为常住人口。随着社会经济发展与人口的增长，城乡之间和城镇之间以及国内外人员迁徙日益频繁，人们的户籍所在地与其实际居住地相分离的现象亦越来越普遍，住所及居所则成为国家人口管理的重要内容。1985年7月公安部颁布的《关于城镇暂住人口管理的暂行规定》，决定对流动人口实行《暂住证》、《寄住证》制度，允许暂住人口在城镇居留。这些规定对《中华人民共和国户口登记条例》中关于超过3个月以上的暂住人口要办理迁移手续或动员其返回常住地的条款，作了实质性的变动。1986年我国颁布的《民法通则》第15 条规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。1990年最高人民法院对经常居住地作出了相应司法解释:“公民离开住所最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。”“当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所;当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”〔3〕上述这些规定及司法解释形成了我国住所的现行法律制度。

综观我国现行立法对住所的规定，明显存在三个不足之处和问题:一是缺乏住所的定义。住所与住所所在地是两个不同的概念，我国法律规定以户籍所在地作为中国公民的住所地，只能说明在确定住所时，我国采用户籍登记标准，以公民在户籍登记时声明的住址为其住所。这仅是有关确定住所的方法或标准，而住所的含义并没有说明。如果没有明确的法律定义，一旦出现登记错误或漏登记的情况时，司法实践将失去确定当事人住所的法律依据。二是将惯常居所的评估时间界定为一年，且要求具备连续居住的事实，这不利于人口的流动与管理，有悖于国际立法发展的走势。三是未明确外国人住所的法定原则，不利于我国法院处理涉外民商事纠纷。

四、惯常居所地法与我国国际私法的完善

惯常居所地这一属人法连结点地位的提高以及惯常居所地法的大量采用对促进国际民商事交往，增强当事人对法律行为的可预见性具有明显的作用。惯常居所地法这一法律适用原则对我国国际私法立法的完善也无疑具有重要意义。

(一)有利于规范我国的冲突法制度

对于属人法的连结点，1986年《民法通则》及1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)采用了“定居”、“经常居住地”等不规范、不精确的概念，在实践中难免造成混乱。为免生歧义，采用国际上通用的法律术语，如“住所”、“惯常居所”来取代“定居”、“经常居住地”是很有必要的;在涉外民事关系的法律适用上，如当事人身份能力、婚姻、扶养、继承、合同、侵权等，上述立法和司法解释也没有采用惯常居所地法这一法律适用原则。为了保证涉外民事法律关系的稳定和确保交易的安全，有利于我国各法域在属人法上达成共识，我国立法上有必要明确规定“惯常居所地法”的适用。2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》第19 条和第20 条关于解决自然人国籍冲突的规定为:“自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。”“自然人无国籍或国籍不明的，适用其经常居所地法。经常居所地不明的，适用其现在居所地法。”

(二)有助于解决我国区际法律冲突

我国已恢复了对香港和澳门行使主权，海峡两岸的统一也将是大势所趋，我国目前也已成为多法域国家，现实导致了中国区际法律冲突的产生。在属人法问题上，台湾和澳门深受大陆法系的影响坚持本国法主义，香港受普通法系的影响坚持住所地法主义，内地则以本国法主义为主兼采住所地法原则。因此解决区际法律冲突，首先要解决的问题就是确定属人法问题。由于我国成为多法域国家的前提是“一国两制”，各法域内的中国公民只能有一个共同的中国国籍，故不能以当事人本国法作为解决区际法律冲突属人法的连结点。在世界各多法域国家的实践中，在解决涉及人的身份能力、婚姻家庭关系以及继承关系的区际法律冲突时，往往以当事人的住所地法为属人法。〔3〕这种传统的法律适用原则无疑是正确的。但在解决我国区际法律冲突时，以惯常居所地法作为属人法更符合我国的实际情况。这是因为:第一，英国、葡萄牙和我国均是海牙国际私法会议的正式成员国，而惯常居所早已是海牙国际私法会议诸多条约一贯采用的法律术语。因此，以惯常居所地作为属人法的连结点更容易为各法域所接受。〔4〕第二，各地区已不同程度地接受以惯常居所地法为属人法。如1999年的澳门《民法典》第30 条第1 款规定:“属人法即个人之常居地法。”香港沿袭普通法系国家特别是英国的做法，惯常居所在实践中也越来越多地被使用。台湾地区1992年“两岸关系条例”在属人法问题上采用设籍地标准，这也符合惯常居所地法原则。内地1986年《民法通则》及其司法解释采用以经常居住地为住所，从而以经常居住地作为属人法的连结点。第三，港澳台和内地对“住所”概念的理解并不一致，在目前要达成协议来统一住所存在一定的困难。因此，以住所地法作为属人法仍会产生住所的积极冲突和消极冲突，而惯常居所这一连结点的引入能在解决住所的冲突方面发挥积极作用。第四，惯常居所在处理区际民事法律冲突和法律适用中更为简便易行，而且能够使区际民事法律关系与最符合当事人利益的某一区域的法律秩序相联系，从而有利于保障当事人的权益。

〔1〕隆次．国际私法(中文版)〔M〕．顾世容译．北京:人民出版社，1951．7．

〔2〕〔英〕莫里斯．戴西和莫里斯论冲突法〔M〕． 北京:中国大百科全书出版社，1993．3．

〔3〕黄进．区际冲突法研究〔M〕．上海:学林出版社，1991．

〔4〕杜焕芳．中国区际属人法问题刍议〔J〕．广西政法管理干部学院学报，2002(3)．