王 欢

（1.中南财经政法大学，湖北 武汉 430073；2.湖北警官学院，湖北 武汉 430034）

医责险是医疗责任保险的简称，即投保医疗机构和医务人员在保险期内，因医疗责任发生经济赔偿或法律费用，保险公司将依照事先约定承担赔偿责任。作为医疗纠纷处理的补充机制，医责险旨在在医疗机构和医务人员、患者及保险公司之间建立一种风险共担机制。目前，囊括医师执业责任保险和医疗机构责任保险的“国家版”医责险已于2013年在深圳14家设有医调室的医院试行。这标志着历经6年酝酿的“国家版”医责险深圳试点工作已经开始。相信在不久的将来，医责险将作为执业医师的必备条件向全国推广。[1]回顾深圳市医责险的改革历程，分析医责险具体条款中可能存在的问题，有助于完善该险种，进而降低医疗风险，预防医疗损害，保障患者权利。

一、改革历程回顾

深圳市医责险的市场调研和开发起源于 1999年。为了缓解紧张的医患关系，合法高效处理医疗纠纷，保护患者、医师和医疗机构三者的合法利益，深圳市卫生局于2004年出台了《深圳市医疗执业风险保险管理办法》（以下简称《管理办法》）。囿于运作模式、缴费标准等因素，该办法并未得到医院方的积极响应，最终没有推行，但其对之后医责险的制定和管理产生了深远的影响。2007年7月19日，深圳市政府颁发了《深圳市推行医疗责任保险的意见》（以下简称《意见》，2010年1月22日又颁发了《深圳市医患纠纷处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》指出，“医疗机构应当参加医疗执业责任保险。卫生行政部门应当鼓励医疗机构参加医疗执业责任保险”。2012年，深圳市医师协会正式成立，《深圳市医疗执业责任保险方案》（以下简称《方案》）进入具体实施阶段。[2]2013年6月1日出台的《广东省医疗纠纷预防与处理办法》也指出，“公立医疗机构按照国家和省的有关规定参加医疗责任保险”。[3]

尽管政府积极采取各种推广措施，但深圳市医责险的市场规模仍然较小。目前，只有人保、平安财险、太平洋财险三家公司在深圳市场开办此项业务。截至2004年5月，平安财险市场份额占85.53%，太平洋财险占14.47%。人保虽然开办了此项业务，但没有签单保费收入。[4]2007年，全市共有北大深圳医院、龙岗中心医院、南山人民医院等20多家医院购买了保险，而大部分医院几乎没有涉足。2010年，深圳市在全国率先由市委维稳办牵头，建立了一套集人民调解、法律援助、司法鉴定、仲裁、诉讼、保险为一体的医疗纠纷解决机制。[5]该机制将作为医责险的配套制度，推动该险种在当地的普及。截至2013年上半年，深圳市20家医疗机构投保医责险约3465万元，[6]远远没有达到预计的数额。

二、医责险条款评析

（一）参保方式

医责险对于分散医院或医生的赔偿风险、预防和减少医疗纠纷、维护患者利益等都具有重要的作用。但深圳市医责险自开办以来，始终无法摆脱不冷不热的尴尬处境，成为保险公司的“鸡肋”险种。[7]一方面，医责险业务涉及医疗、法律、保险等多个学科的专业知识和技能，综合性较强。保险公司缺乏相关经验及人才的积累，对很多工作的科学性和客观性无法作出专业的判断，加大了承保和理赔成本。另一方面，参保的医疗机构和医务人员在医责险投保中存在“逆选择”的可能。低风险的医疗机构和医务人员不愿投保，而高风险的医疗机构和医务人员的赔付率较高，更有部分医疗机构和医务人员存在侥幸心理，认为与患者“私了”的成本较低，且不会对自身的声誉产生不良影响。可见，单纯运用“看不见的手”并不能较好地运作这一险种，我们还需要发挥“看得见的手”的辅助作用。①对于医责险是否应划入政策性保险，学界存在不同观点。但不可否认的是，医责险的施行不能缺少政府的参与。至于政府参与的方式，可再作进一步探讨。

结合深圳市的改革经验可知，在医责险发展初期，政府通过立法强制相关单位和个人参保固然收效甚好，但建议做好前期宣传和市场调研工作，以免违背医疗机构的意愿，导致医责险不能长期实施或不能取得预期的效果。在推行过程中，建议多发挥医师协会的桥梁作用，通过非政府组织开展法律规范的释明、合同内容的拟定、与政府和患者的沟通等工作，以弱化行政权力的负面影响，在强制和自愿之间寻求适当的平衡。

（二）参保对象

根据《管理办法》第2条，深圳市国有非营利性医疗机构及其取得相应资格的各级、各类医务人员应当参保，在深圳市注册执业的其他各级、各类和各种性质的医疗机构及其医务人员可以参保。《意见》也有类似规定。

不难理解，仅强制要求国有医疗机构参保是出于特殊的制度背景的考虑。对医责险的制定者和实施者而言，要求国有医疗机构参保比要求非国有医疗机构参保遇到的阻力相对而言会小一些。此外，国有医疗机构一般规模较大、风险集中，将其纳入医责险，可以在一定程度上解决大部分的医疗纠纷。但实质上，只强制要求国有医疗机构参保而对其他性质医疗机构不作要求是本末倒置的。[8]随着公共医疗事业的发展，医疗机构类型日益多元化，它们共同为人民群众提供不同层次的医疗服务。国有医疗机构固然具有医疗资源上的相对优势，但对患者而言，除非出现重大疾病，一般情况下还是很有可能会选择就诊方便、服务高效的非国有医疗机构。在运用医责险解决医疗纠纷时，我们既要保证国有医疗机构的投保率，也应对非国有医疗机构参保提出要求。另外，由于深圳模式是“国家版”医责险的试点，我们不得不前瞻性地将在广大西部和偏远地区占重要比例的各类其他性质医疗机构考虑在内。强制参保是否可以适用于这些医疗机构，是否应针对不同的医疗机构类型设定不同的保险条款②2009年，原卫生部下发了《关于医师多点执业有关问题的通知》。当年12月，广东省卫生厅发布了《关于医师多点执业的试行管理办法》。2010年，深圳市开始试点医师多点执业。在医生多点执业已经成为大势所趋的时代背景下，医务人员与医疗机构不再存在十分紧密的身份隶属关系，区分不同类型的医疗机构设定医责险似乎没有区分医务人员和医疗机构设定医责险那么重要了。换言之，划分不同类型医疗机构的原因仅为医责险关于医疗机构条款的内容存在差异，而多点执业医师则适用医责险关于医务人员的条款即可。从这个意义上说，未来医责险的发展趋势是区分医务人员和医疗机构的责任保险，而不是继续固守传统“中国特色”的医疗机构类型划分标准，区别对待不同性质的医疗机构。，都是值得斟酌的。

对于参保医务人员的范围，《管理办法》第11条、第13条及附件1《医疗执业责任保险条款》（以下简称《条款》）第36条、第37条间接作出了规定，排除了在见习或实习期内的医务人员和从事医院管理工作的各级各类卫生技术人员等非直接从事诊疗、护理、医技工作（包括离岗学习6个月以上或专门从事院内非临床、医技工作）的人员。

对于刚从学校毕业，处于见习期的诊断、治疗、护理人员而言，虽然他们没有专业技术职务，但从病患的角度来看，其与其他诊断、治疗、护理人员并无区别。另外，尚未从学校毕业但在医院实习的学生也不具有独立的诊断、治疗、护理的能力。他们只能在指导医生的指导下进行一定范围的临床实践，其行为应被认定为是指导医生的行为。《执业医师法》第2条规定，依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法。故见习、实习的医学生没有注册成为执业医师，不具备执业医师的资格，不能成为医疗损害责任主体。但是，见习、实习制度是国家规定的医师执业机制的重要环节，是培养未来医师的必经程序，若因在此期间的医务人员的医疗水平有限而产生医疗损害，令其在职业生涯刚开始之际就面临巨额经济赔偿，难免会不利于医疗人才的培养和医疗事业的发展。况且，根据《管理办法》第11条，见习或实习的医务人员发生医疗事故或医疗差错的，由其所在医疗机构和负责指导的医务人员承担责任。若不能通过医疗责任保险对此风险进行分散，对医疗机构和医务人员而言都将是巨大的经济负担。因此，见习或实习期内的医务人员也应被间接扩展至参保对象范围。

（三）承保时间

当前的医责险责任期限通常为一年，多实行期内索赔制，只有个别保险公司在条款中将追溯期设定为5年。[1]

按照承保事故发生的时间点，医责险的保单种类可分为索赔发生制（又称期内索赔制）和事故发生制（又称期内发生制）。索赔发生制是于保单期间内，对被保险人之受第三人赔偿请求应负理赔责任，至于责任事故系发生于保单期间内或保单期间前，则非所问。而事故发生制是指凡在保险期间内发生保险事故，被保险人在规定时效内请求赔偿，则保险人应负赔偿责任。换言之，纵使是在保单期满之后才提出理赔要求，保险公司亦需赔偿。[9]索赔发生制保单与事故发生制保单在承保范围、不保事项、责任限额等方面皆相同，最大的不同之处为保险期间。索赔发生制保单提供的保障从追溯日到保单终止日，在保单期间或延展请求期间内可提出索赔；事故发生制保单仅保障保单期间发生的保险事故。由于事故发生日、事故发现日、报告索赔日之间存在一定的时滞，事故发生制保单通常会产生“长尾”问题。若保单期满若干年后提出索赔，保险公司的准备金无法精确计算，加上通货膨胀的影响，理赔成本较过去更高，抗辩费用也随之增加，都将给保险公司带来巨大的赔付压力。另外，由于事故发生日与事故发现日及报告索赔日之间的期间较长，如何判断事故的确发生在保险期间之内，又如何区分单一事故与多次事故，都是实务中容易引起争议的问题。两相比较，事故发生制保单较保险人更为不利。尤其在医责险中，医疗风险不确定，损害潜伏时间长，采用事故发生制保单易导致保险公司经营上的诸多障碍。建议医责险保单采取期内索赔制。

在期内索赔制保单中，保险人要承担保险责任，保险事故就必须发生在保单追溯日之后。追溯日是在保险单中载明的，保险人所承保的医疗事故发生的最早日期。追溯期就是从保险单载明的追溯日起至保险期间起始日止的期间。医责险条款中必须明确追溯期，以排除以往已发生的或必然会发生的医疗损害责任，减轻保险公司的负担。另外，为鼓励医疗机构和医务人员参保，应设定在保险公司不间断承保情况下的医疗责任期间的扩展，即在不间断承保的情况下，保险人在签发当年保单时，扩展承保被保险人在先前保单项下的医疗责任的期间。每一年份保单的追溯期最长不超过五年。也就是说，第一年保单项下的保险责任在此后的保单中连续扩展承保五年，连续承保第六年时，第一年保单项下的保险责任自动终止。其他年份保单扩展承保的时间依此类推。如果被保险人中途脱保，追溯期终止。值得注意的是，此处的保险人应不限于同一保险公司，即即使在不同年份向不同的保险人投保医责险，只要是不间断投保，当年的保险人都应接受自第一次投保时的追溯日。

（四）承保范围

根据《管理办法》第3条，医责险的承保范围为医疗事故、医疗差错和医疗意外。后《方案》进一步将承保责任界定为“医疗相关损害责任事件”，不仅包括医疗技术损害、医疗产品损害、医疗伦理损害、医疗意外、医院管理缺陷责任，甚至还包括救护车辆事故责任等。可见，《管理办法》对医疗事故的界定与《医疗事故处理条例》是一致的，而《方案》对医疗损害的界定与《侵权责任法》是一致的。

医疗损害是因医疗行为的介入（非因疾病本身）而导致的伤害，或者是医疗行为产生的负面结果。[10]按照在现有的医学知识、条件下该损害是否可预知，可将其分为两大类：第一，若医务人员已预知该损害，但因其主观过错①过错包括故意和过失两种形态，但在医疗损害赔偿案件中主要以过失为常见形态。参见强美英：《医疗损害赔偿责任分担研究》，知识产权出版社2010年版，第159页。而未能避免，则法律将追究其损害赔偿责任（在损害原因也掺杂了患者本身过错的情况下可减轻行为人的责任）。这种情形之典型代表为医疗事故、医疗差错。反之，若医务人员已预知该损害（如并发症、后遗症），但对损害的发生在主观上没有过错，则可利用“告知同意法则”来分配责任，即如果医疗行为在告知患者并获得同意后实施，发生的可预见的医疗损害由患者自己承受；相应的，若医疗行为没有告知患者或告知但未获得同意，则实施后的医疗损害由医务人员负责。这也符合“自甘冒险”[11]的原则。第二，若该损害不可预知，就没有医务人员应采取何种措施予以避免的问题，更谈不上追究医疗损害责任。这种情形之典型代表为医疗意外。

由此可见，医疗意外是以医疗机构和医务人员主观上无过错为前提的。按照《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任必须以过错为构成要件。那么，对于患者在诊疗活动中发生的医疗意外，医疗机构与医务人员不负损害赔偿之责。换言之，在医疗意外中只存在损害分担或损害补偿的问题，而不会发生损害赔偿的问题。损害分担可通过患者自行购买人身保险（健康险或医疗意外险）解决，损害补偿则有赖于建立类似于瑞典、新西兰等国的无过失补偿制度①新西兰实行的是无过失意外补偿制度，而瑞典实行的是无过失病人赔偿保险制度。二者皆为排除过失责任要件认定的无过失制度，以成立保险基金的方式进行运作，但在与传统侵权责任的关系、限制要件、财务制度及对病人的保障方面仍存在较大差别。此外，美国的无过失补偿制度也不同于前二者。参见曾言、李祖全：《医疗责任强制保险制度研究》，湖南师范大学出版社2009年版，第236-249页。。在目前的法律框架内，通过投保医责险而对医疗意外进行赔付于法于理不合，建议通过其他方式进行处理。

（五）保费分担

医责险实际上包括医疗机构责任保险和医师责任保险两部分，故保费应由医疗机构和医务人员共同承担。根据《管理办法》第6条至第10条，医疗执业风险保险费由医疗机构固定保费和医务人员个人风险储金两部分组成。前者由医疗机构承担，区分综合性医院、专科医院、门诊部和诊所，按照医疗机构工作量及其分级管理等级分别确定为十个风险等级，具体保费由双方结合实际情况协商确定。后者由医疗机构支付80%，医务人员个人支付20%。医务人员个人承担的风险储金从个人工资中扣缴，其缴费标准与本人的职称系数、职务系数及其所在医疗机构的风险系数挂钩。医务人员个人风险储金被分为十个风险等级，由医疗机构根据专业和学科分类，按照个人承担的不同风险分别确定。另外，若个人风险储金不足，不足的部分由保险人代付。医务人员在离岗时必须向保险人补齐赔偿金差额的20%。若个人风险储金尚有结余，保险人将一次性返还。

应该说，这种共保模式有助于提高医务人员的责任心，预防过失医疗损害。尽管在我国，医务人员和医疗机构之间存在雇佣关系，投保人主要为医疗机构，但是，法律并没有排除医疗机构在投保后与医务人员就保费分担问题达成一致。医务人员承担一定数额的保费，且在退休时能获得结余的个人风险储金，能促使其在日常工作中尽到善良管理人的注意义务，注重风险管理，防范医疗过失，更好地为患者服务。但是，对于保单约定的保费数额和确定标准，仍然需要借助前期的实践操作调研和后期的实施情况总结加以调整。比如，目前的医务人员风险储金缴费标准与个人的职称、职务及其所在医疗机构风险等级相关，并未细化到其所在的医疗机构中的具体部门。众所周知，个人的职称和职务只能在一定程度上代表该医务人员的专业技术水平和行政管理能力，而医疗机构的具体风险等级是从综合层面评定后得出的大致结论。事实上，决定医务人员执业风险的关键因素为其从事的诊疗活动对患者的合法“侵袭”程度，而其外化表现之一就是医务人员的专业类别。因此，在实务操作中，医务人员风险储金缴费标准除了与个人职称、职务、所在医疗机构风险等级挂钩外，更重要的是与其从事的诊疗科目相对应。在我国台湾地区，保险公司通常按照执业风险大小，将医务人员按科目分为甲、乙、丙三类分别收取保费。②我国台湾地区将医责险的承保对象份为三类。甲类：内科；乙类：耳鼻喉科、眼科、皮肤科、泌尿科、神经科（不施开刀手续者）；丙类：妇产科、外科、整形科、精神科、儿科、牙科、性病科。参见王惟琪：《医师专业赔偿责任保险——兼论采行日本医师会医师赔偿责任保险之可行性》，国立台湾大学法律学院法律学研究所2007年硕士论文，第47页。这种划分保费标准的模式值得我们借鉴。

（六）保险责任

根据《条款》第49条至第52条，医疗执业责任保险的赔偿为一次性赔偿，由保险人统一向患者或其近亲属支付。保险人和医务人员承担的赔偿金比例根据医疗事故、医疗差错及医疗意外的严重程度而定。总体上说，医疗相关损害越严重，保险人负担赔偿金的比例越高，医务人员相应的比例就越低。③当发生一级医疗事故时，保险人负担赔偿金的60%，承担赔偿责任的医务人员负担赔偿金的40%；当发生二级医疗事故时，保险人负担赔偿金的70%，承担赔偿责任的医务人员负担赔偿金的30%；当发生三级医疗事故时，保险人负担赔偿金的80%，承担赔偿责任的医务人员负担赔偿金的20%；在发生四级医疗事故时，保险人负担赔偿金的90%，承担赔偿责任的医务人员负担赔偿金的10%。发生医疗差错导致的赔偿，保险人负担赔偿金的95%，承担赔偿责任的医务人员负担赔偿金的5%。发生医疗意外导致的赔偿，赔偿金完全由保险人承担。每次事故每人的最高赔偿金额不超过人民币2万元。另外，第53条还明确了两个及以上的医务人员共同承担赔偿责任时的赔偿金分担比例。④承担赔偿责任的医务人员有两个人时，承担主要责任的医务人员要赔偿个人负担部分的70%，承担次要责任的医务人员赔偿个人负担部分的30%。承担赔偿责任的医务人员有两个人以上时，承担主要责任的医务人员要赔偿个人负担部分的50%，其他承担次要责任的医务人员平均分摊另外个人负担部分的50%。之后的《方案》取消了“赔偿不封顶”的规定，确认了赔偿限额原则，有助于保障保险公司的持续经营。

由保险人和医务人员分担赔偿金的做法有利于督促医务人员防范较严重的医疗损害，也有助于其树立正确的保险观念，明确保险并不能保一切风险。但该机制并非完美。以医疗事故为例，其等级与医务人员的主观过失程度并不一定是一一对应的关系，小失误可能产生大事故，较大的过失行为未必会造成十分严重的后果。可见，该机制对控制过失风险的意义不大。另外，医疗事故越严重，医务人员的赔偿比例越高。在本身赔偿金额就较高的严重医疗事故中，医务人员还须承担较大比例的保险赔偿金，是极易发生医务人员个人风险储金不够支付的情况的。按照《管理办法》第10条，这个资金缺口在当时由保险公司填补；若医务人员在离岗时仍未补齐，则其必须补足差额的20%才能离岗，剩余的80%由保险公司承担。也就是说，若医务人员的个人风险储金不足以赔付，最终的赔付风险仍由保险公司承担。在医疗纠纷频发的社会现实状况下，这样的设置明显过于倚重保险公司的赔付能力，不利于其日常经营。

此外，尽管赔偿限额可能会降低一部分医疗机构和医务人员参保的积极性，但在目前医患矛盾突出的背景下，不设置赔偿限额就无法开展医责险，故赔偿限额原则必须予以坚持。但是，赔偿方式是否为一次性赔偿值得斟酌。按照《侵权责任法》等法律法规的规定，保险赔偿金可能会用于支付患者的医疗费、误工费、营养费、护理费、住宿费、被扶养人生活费等。[12]若患者或其近亲属不是立即需要这笔资金，如误工费，或者该赔偿金的使用周期较长，如被扶养人生活费，就不必实行一次性支付。一次性支付将给保险人、医疗机构和医务人员增添过重的经济负担，且不一定能较好地达到填补患者损害的目的。建议根据赔偿费用的性质和患者的实际受损情况对保险赔偿金进行分类，对患者立即需要的赔偿金一次性支付，对患者暂时不需要的赔偿金分期分批支付，以契合患者的实际需求，同时减轻保险人、医疗机构和医务人员的经济压力。

三、余论

医责险在深圳“试水”，将为卫生部积极推动的医疗执业责任保险制度建设奠定可行性基础。而“国家版”医责险的最终目标，将是成为交强险性质的“医强险”，作为执业医师的必备条件。[3]且不论深圳自身的特性（优势），如城市化程度较高、经济水平较发达、地方立法权限较大①深圳市作为经济特区，享有较其他普通城市更大的地方立法权限。这也是中国医师协会医疗风险管理专业委员会建议在深圳试点医责险的原因之一。参见张妍：《国家版医责险拟年内在深试水》，载《深圳商报》2013年7月15日A09版。，单就普遍意义上的医责险而言，目前的条款设计仍然不尽如人意，至于实践效果只能等待时间的检验。医责险的推广实施注定会经历较长的时间，不是一朝一夕能够解决的。除了上文所述的条款缺陷外，在宏观方面，恐怕还需要从相应法律法规的修改（如修改《执业医师法》和《医疗事故处理条例》）、医师协会作用的发挥（如强制执业医师入会、考虑医师协会参保）、配套制度的建立（如是否像交强险那样抽取部分保费设立救助基金、是否设置无过失补偿机制、如何重构我国的医疗纠纷ADR机制）、医疗机构和医务人员参保意识的提高、在发生医疗纠纷后患者寻求保险公司救济意愿的增强等方面开展工作。而这些早已超越深圳市的地域范围，也超出了本文讨论的范围。

[1]徐维强.医责险年内将在深圳率先试水[EB/OL].http://www.cnst ock.com/v_fortune/sft_bx/tbx_hydt/201307/2657545.htm,2013-11-05.

[2]张妍.医疗责任险将试水[N].深圳商报,2012-10-17(A10).

[3]张妍.国内最大医责险保单或在深产生[N].深圳商报,2013-07-10(A03).

[4]深圳市保监局.深圳市医疗责任保险市场分析及发展对策[EB/OL].http://www.seutech.com/06-baoxian/01-pageread.asp?id=7 8,2013-11-05.

[5]曹政.深圳医责险再度试水[N].健康报,2013-08-09.

[6]范京蓉.20家医疗机构投保 医责险近3500万元[N].深圳特区报,2013-08-14(A14).

[7]白顺其,段红文.医责险亏损原因及解决办法初探[N].中国健康报,2011-01-26.

[8]谭湘渝.医疗责任保险研究[M].上海:上海财经大学出版社,2008:251.

[9]林义城.从各国医疗法律责任规范论我国建立医师医疗责任险法制化[D].台中:东海大学,2006:69.

[10]陈玉玲.医疗损害社会化分担之法理基础[A].刘士国.医事法前沿问题研究[C].北京:中国法制出版社,2011:211-212.

[11]曾言,李祖全.医疗责任强制保险制度研究[M].长沙:湖南师范大学出版社,2009:94.

[12]杨立新.医疗损害责任研究[M].北京:法律出版社,2009:134-13 5.