汪云

（广东工业大学华立学院，广东增城511325）

论实际施工人的法律困境
——以实际施工人诉发包人为视角

汪云

（广东工业大学华立学院，广东增城511325）

对实际施工人的界定不明确导致概念种属包含关系混乱、诉权基础理解各异、法律关系链条复杂，进而影响了相关法律适用。解决这些问题的途径是补充实际施工人的程序法含义，明确实际施工人不同情况下的诉权实体法基础，澄清并恪守实际施工人债权的相对性原则。

实际施工人；承包；转包；分包

随着社会经济和建筑业、房地产业的发展，建筑施工合同纠纷日益增多。就这类案件而言，如何界定实际施工人是审判的关键所在。现行法律不存在“实际施工人”这一法律术语，它仅是司法解释中的一个过渡概念。在它融入法律逻辑体系的过程中尚存在一些问题，因而在法律理论和司法实践中形成了诸多困境。

一、实体法概念抑或程序法概念之困境

在《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》以及相关法律法规中，与实际施工人关联紧密的概念有承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。[1]而第一次出现实际施工人的表述的文件是法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该司法解释第4条、第25条、第26条提出实际施工人的概念，但对该概念的含义和指代对象未进行说明。在公布该司法解释、进行答记者问时，最高人民法院副院长黄松有对实际施工人进行了简单的举例说明：与发包人订立建设工程施工合同的承包人将该建设工程转包或者违法分包给第三人，该第三人就是实际施工人。[2]

之后，黄松有在其主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对法释[2004]14号第25条进行了解释，就实际施工人的概念进行了比较具体的诠释：“为与《合同法》规定的合法施工人相区别而本条使用‘实际施工人’的表述。且本解释中第4条、第26条和本条使用的‘实际施工人’均是指无效合同的承包人，如违法分包合同的承包人、转承包人的承包人及无资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”[3]简言之，实际施工人在实体法上是无效合同承包人，主要有三种表现形式：（1）转承包人；（2）违法分包人；（3）挂靠承包人。也即在诉讼时，实际施工人是以无效合同承包人的实体法身份提起诉讼的。法释[2004]14号规定实际施工人可以起诉发包人，无疑等同于在立案时就认定了起诉人与合同相对方签订的合同无效，甚至认定了分包违法。

但是，合同无效是需要经过庭审才能确定的。这就出现了逻辑上的矛盾。若要走出该逻辑误区，就不能仅仅将实际施工人放在实体法中进行理解和界定，还需要放到程序法中来理解和界定，即将其界定为在诉讼过程中，以请求司法机构确认合同无效而予以给付的工程承包人。这里需要有“请求确认合同无效”这个程序上的前提条件，且提起的诉讼为“给付”之诉，而不需要“合同无效”这个实体认定条件，才能走出“未审先定”的逻辑误区。

由上可知，就转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人这些实体法上的概念而言，他们与实际施工人在程序法上的含义是不同的。因此，要明确实际施工人的含义，就需要分别从实体法和程序法上进行理解和界定，而不能仅仅将其作为实体法概念加以理解和界定。

二、不当得利基础抑或代位权基础之困境

法释[2004]14号第26条规定：……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人起诉发包人，这里的法律基础是不当得利还是行使代位权呢？

如果法律基础是不当得利，则发包人必须已获得无法律上和约定上原因的利益，实际施工人才可请求返还不当得利之债。若仅存在如下情形，即直接承包施工工程的承包人以施工合同无效为由，要求发包人返还不当得利之债，就推定法释[2004]14号第26条所指的诉讼是基于不当得利，则显然与该条文涵摄的内容不符。该条还涵摄了在总包合同（即发包合同）有效的前提下，转承包人、违法分包合同的承包人也可以以发包人为被告提起诉讼的情况，因为有总包合同存在，就算发包人得利，也是基于总包合同。此处不存在不当得利的法律基础，实际施工人诉权的实体法基础应是代位权。

由上可知，在法释[2004]14号第26条的规定中，视情况的不同，以合同无效为由的实际施工人的诉权分别基于不同的法律基础：在直接发包合同无效或总包合同无效的情况下，作为该合同当事方的实际施工人的诉权主要基于不当得利；在发包合同转包或分包并存的情况下，作为转包或分包当事方的实际施工人的诉权主要基于代位权。

三、相对性抑或追及性之困境

法释［2004］14号第26条第2款为保护实际施工人的利益，突破了合同相对性原则。根据文义解释，所有实际施工人均可起诉发包人以追索工程款。但是，这项权利的性质不明，在实践中应如何理解与适用，存在许多争议。法释[2004]14号第26条第2款提供的模型是：开发商发包给承包人，承包人再转包或分包给实际施工人。该模型仅有两重法律关系：一重关系为开发商作为发包人与承包人之间存在的施工合同关系，另一重关系为承包人作为转包人或分包人与实际施工人之间存在的施工合同关系。而现实生活远比预想的模型复杂。“就转包和违法分包的现象而言，在建筑市场上大量存在，有的工程层层转包，往往在发包人与实际施工人之间存在两重以上的法律关系。”[4]

如果次转包人、违法分包合同的次承包人以及层层转包后的承包人以程序上的实际施工人身份进入诉讼程序，他们是否可以发包人（处于开发商地位的主体）为被告提起诉讼，就涉及债权的相对性和追及性的问题。债权的相对性要求，只有债的法律关系当事人中的权利人才能对义务人享有诉权，特殊情况下的突破则需要有法律的规定，且不能完全突破而无限追索，因而在本质上仍须遵循债的相对性原理。例如，代位权是“债权人以自己名义行使债务人权利之权利”，即仅突破到次债务人。

完全突破相对性的向前无限追溯意味着追及性。实践中，持有追及性观点的学者认为，司法解释中的实际施工人可无限向前追索。这种与合同有关的权利属于债权。债权的追及性一是缺乏实体上的权利基础。如果说实际施工人向转包人或违法分包人的债务人追索工程款是以代位权作为权利基础的，那么，根据民法的规定，代位权只能是债权人以自己名义行使债务人权利之权利，[5]而不是债权人以自己名义行使次债务人权利之权利。债权的追及性二是导致程序上多重法律关系的交织。诉讼法的基本原则是“一个案件处理一个法律关系”。如果在存在多重中间环节的情况下，实际施工人主张的权利可以追及至开发商，那么，在建设工程被层层转包、分包，需要确定欠付工程价款的情况下，由于欠付终究是相对于合同当事人而言的，这就意味着在此类案件中，要对每一个环节的转包分包关系进行审查，将所有施工合同纳入审理范围，从而导致多重法律关系交织。[5]

因此，笔者认为，一方面，合同法既调整有效合同关系，也调整无效合同关系。无效合同既然也受合同法调整，就应遵循合同相对性原则：尽管无效，一般也不应完全突破债权的相对性而具有追及性，就算以不当得利为法律基础，由于不当得利所形成的权利也是一种债权，故也不应该完全弃债权的相对性于不顾，即最多只能突破到次债务人，而不能继续往前追溯。否则，在实体法上就会出现债权具备物权的法律属性，即具备追及性的情况，从而打破债权与物权的界限，造成法律逻辑体系的混乱。另一方面，如果允许具备追及性，在程序法上就将严重突破一个诉讼一般只处理一个整体法律关系的原则，因为在层层转包的情况下，追及性意味着一个诉讼需要处理和审查数个整体法律关系。鉴于当下建筑用工的特殊情况，当规模很大的工程项目出现纠纷时，数量众多的实际施工人将会使发包人（处于开发商地位的主体）疲于应诉，且众多法律关系的交织也不利于案件的审理，还会大大增加诉讼欺诈的风险。此外，在一般法理上，合同有效情况下的一般施工人为了保全自己的债权，都只能以代位权为基础突破至次债务人，而合同无效情况下的实际施工人（通常情况下其对合同无效具有一定的过错）竟然还能够为保全自己的债权享有追及权，这有悖于法律追求的公平正义价值。

由上可知，在已有的法律解释模式不周延的情况下，根据法理和基本法律的规定来理解，实际施工人突破债的相对性时，应只能突破到次债务人，即实际施工人的债权需符合债权相对性原理，不应具有追及性。

四、基于实际施工人法律困境的修正建议

法释[2004]14号规定的实际施工人的法律定性不准确，权利属性界定不明确，有悖债权相对性原则，存在一定的缺陷和不足，需要通过法律制度的完善引导施工合同的合法走向。[6]法释[2004]14号相关规定的不足导致概念种属包含关系混乱、诉权基础理解各异、法律关系链条复杂，进而影响了相关法律适用。关于实际施工人的这些法律困境，笔者认为可以从以下三个方面进行修正。

第一，司法解释仅仅通过条文给出了实际施工人的名称，但未对其进行明晰的界定，往往导致实际操作中诉讼的滥用。鉴于实际施工人的界定不清给司法实践带来的困境，须从程序上将实际施工人界定为以请求司法机构确认建设工程合同无效而予以给付的工程承包人；在实体上将实际施工人界定为对无效施工合同进行了真实全面施工的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人等，以区别于工地上做某项具体工作的工人。

第二，对实际施工人诉权基础理解各异导致程序法和实体法的适用混乱。鉴于这种情形，应明确实际施工人诉权的实体法基础。在直接发包合同无效或总包合同无效的情况下，作为该合同当事人的实际施工人的诉权主要基于不当得利；在发包合同转包或分包并存的情况下，作为转包或分包当事人的实际施工人的诉权主要基于代位权。以代位权为法律基础的实际施工人之诉应具备我国《合同法》第73条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》关于代位权成立的规定，并适用代位权异议制度。

关于法释[2004]14号第26条第2款的规定，最高人民法院负责人在答记者问时解释为，工期规定是为了保护农民工的合法权益，是在合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，而主要由农民工组成的实际施工人又缺乏有效率的投诉途径的情况下，为其提供的特殊救济。也就是说，立法者准许实际施工人突破债权的相对性，以发包人、施工总承包人为被告向法院提起诉讼。[7]这种保护应理解为，实际施工人的债权为代位权之债权所涵摄，其可以提起代位权之诉，以实现对建筑农民工的倾斜保护，而不应理解为可以以违反法律的精神和原则为代价，突破私法构筑的固有的逻辑体系。如果说该司法解释还不足以保障处于特殊弱势地位的建筑工人，我们还可通过《劳动合同法》的完善和对《劳动合同法》进行司法解释来解决问题，譬如《劳动合同法》第94条、《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7条等。

第三，实际施工人的债权是否具有追及性的困境导致对诉讼对象理解各异，进而导致诉讼当事人法律关系链条的复杂和混乱，实体法和程序法的精神和原则也难以体现。鉴于这种情况，应明确法释[2004]14号文件所指的“发包人”有两层含义：一层含义是，在直接发包合同无效或总包合同无效的情况下，作为该合同当事人的实际施工人起诉对象的发包人，以及在合同转包或分包与发包并存的情况下，作为一级转包或一级分包当事人的实际施工人起诉对象的发包人，为处于开发商或建设者地位的发包人；另一层含义是，在合同层层转包或层层分包与发包并存的情况下，作为二级以下的转包、分包当事人的实际施工人所对应的处于次债务人地位的承包人应被视为发包人，次债务人的债务人不能被视为该实际施工人的发包人。

结语

建筑施工合同纠纷案件与广大建筑工人和建筑业、房地产业休戚相关，案件的合法公正解决事关社会的稳定和农民工的切身利益，事关建筑市场、房地产业市场的健康发展，同时事关劳动力市场和原材料市场的稳定。在当前形势下，对法释[2004]14号关于实际施工人的规定进行澄清和修正，可更加有效地适用该司法解释，以最大程度地维护实际施工人的合法权益，并有效平衡发包人和承包人的合法利益。这有利于扩大就业，维护广大劳动人民公平正义，保障建筑业、房地产业的健康发展，促进经济平稳较快发展，也是人民司法的必然要求。

[1]冯小光.回顾与展望──写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释办法实施三周年之际[J].民事审判指导与参考,2008(33).

[2]黄松有.依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展──就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问[N].人民法院报,2004-10-27.

[3]黄松有.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].北京:最高人民法人民法院出版社,2004.

[4]熊炜,赵庆华.实际施工人的法律责任和权利[J].泰州职业技术学院学报,2007(5).

[5]邬砚.实际施工人向发包人追索工程款的权利解析[J].人民司法, 2013(9).

[6]辜晓丹.实际施工人界定之我见──对最高院法释[2004]14号第26条之辨析[J].河南司法警官职业学院学报,2010(3).

[7]最高人民法院最高人民法院.最高人民法院负责人就建设工程司法解释答记者问[J].民事审判指导与参考,2004(20).

D923.6

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1673―2391(2014)09―0119―03

2014-05-20责任编校：王欢