文穗

（宁波大学，浙江宁波315211）

论雇主责任保险与侵权赔偿的关系

文穗

（宁波大学，浙江宁波315211）

雇员因第三人的原因遭受损害，是否可以获得来自雇主和侵权人双方的赔偿，在学理上和司法实务中不无争议。雇主责任保险中的雇主责任不同于侵权法中的雇主替代责任。雇主责任保险与工伤社会保险具有同一位阶性，雇员可以分别从雇主和侵权人处获得赔偿。

雇主责任；替代责任；雇主责任保险；工伤社会保险

一、问题的提出

（一）典型案例

案例一：中国人民财产保险有限公司广州市越秀支公司（一审原告，二审上诉人）诉广州市标准环保有限公司（一审被告，二审被上诉人）案。①广东省广州市中级人民法院民事判决书[2005]穗中法民二终字第1079号。2003年5月23日，被上诉人向上诉人投保了雇主责任保险。2004年3月29日，被上诉人聘用的清洁工潘述华在上班途中发生交通事故受到重伤。经鉴定，潘述华的残废等级为一级。事故发生后，被上诉人向潘述华支付了工伤赔款10万元。同时，交通事故的另一方当事人——广州市白马巴士有限公司向潘述华支付了各类赔偿款共计239294.93元。

二审法院经审理认为，交通事故中，广州市白马巴士有限公司向潘述华支付的是侵权赔偿款，而被上诉人向潘述华支付的10万元属于工伤赔偿款，二者的性质并不相同。上诉人和被上诉人在雇主责任保险合同的除外责任条款中对此并未作出特别约定。因此，上诉人辩称伤者潘述华在获得广州市白马巴士有限公司支付的侵权赔偿款后，被上诉人无义务再向潘述华支付工伤赔偿款，缺乏事实和法律依据。

案例二：刘碧琴（原告）诉中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司（被告）案。②福建省宁德市蕉城区人民法院民事判决书[2010]蕉民初字第870号。2009年5月8日，原告向被告投保雇主责任保险。2009年6月28日，原告雇员周水龙驾驶的闽J13929号重型半挂车与仲从干驾驶的苏NL338号重型半挂车发生追尾碰撞，造成原告雇员黄朝光死亡。2009年9月24日，黄朝光亲属与原告雇员周水龙、另一侵权人仲从干达成共计455000元的交通事故损害赔偿协议，黄朝光亲属全额领取了赔偿协议中约定的赔偿款。其中，周水龙的赔偿额为164500元：被告在车上人员责任险限额内赔偿100000元，在雇主责任保险限额内赔偿63613.57元；周水龙自身负担886.43元。

法院经审理认为，本案原、被告之间签订的雇主责任保险属于财产保险中的责任保险。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”原告作为周水龙的雇主，所应承担的替代责任已经由保险人在雇主责任责任保险项下予以赔付，共计63613.57元。《解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三追偿。”对于雇员黄朝光的死亡，周水龙和仲从干均系侵权人。他们已对原告雇员黄朝光的亲属进行了赔偿。原告作为侵权人周水龙和雇员黄朝光的雇主，所应承担的赔偿责任业已终结。

（二）案例评析

案例一中的法院认为，若雇员受到的伤害是第三人侵权造成的，在侵权人对受伤员工进行赔偿，雇主依据工伤赔偿原则向雇员支付赔偿款后，保险人应该向被保险人（雇主）支付保险金，因为侵权赔偿与工伤赔偿是不同的法律关系，二者属于不同的部门法，应在不同的诉讼制度内处理。

案例二中的法院认为，在雇主责任中，雇主承担的是一种替代责任。在雇员所受的损失已由侵权人全部赔付后，作为被保险人的雇主并不承担责任，亦无需向雇员支付赔偿金。因此，保险人在此情况下也不再承担支付保险金的责任。

对于雇员受伤是由雇主以外的第三人造成的，雇主承担责任后是否有权利向侵权第三人进行追偿的问题，在司法实务中一直存在争议。笔者认为，这主要是对雇主责任保险中的雇主责任的性质存在不全面的理解而导致的。本文将主要对雇主责任保险中的雇主责任的性质进行剖析，以期对上述案例的解决起到抛砖引玉的作用。

二、侵权法与保险法中的雇主责任

（一）雇主责任的性质

1.侵权法中的雇主责任

我国《侵权责任法》第34条和第35条规定的雇主责任包括用人单位责任、劳务派遣责任和个人劳务责任。《侵权责任法》第34条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

在我国《侵权责任法》中，雇主责任为替代的赔偿责任，即雇主对雇员在从事雇用活动中致他人损害的行为承担赔偿责任。雇主对雇员给他人造成的损害负责：雇员是行为人，被侵权人是第三人，雇主是责任人，这里的责任人、行为人、受害人三者是分离的。这种责任制度对雇员在工作过程中对第三人造成的损害所应承担的责任提供了担保。

2.雇主责任保险中的雇主责任

雇主责任保险是对于雇主所雇用的员工在受雇过程中，因从事与被保险人经营业务有关的工作而遭受意外或患有与业务有关的国家规定的职业疾病所致伤、残或死亡，由保险公司在规定的赔偿限额内负责赔偿的一种保险。[1]

从定义可以看出，雇主责任保险担保的是雇主自身对雇员应承担的责任。雇主因违反了自己对雇员的安全保障义务而承担对雇员的赔偿责任，即雇主责任险为雇员在工作过程中的自身损害提供了保证。这种责任承担的归责原则是无过错责任，即不论雇主对雇员受到的伤害是否有过错，雇主均应承担赔偿责任。

（二）雇主责任的理论根据

1.侵权法中的替代责任

“雇用人责任之依据，在于使役他人，享有利益，雇用人在经济上并具有较佳负担能力，得藉商品或劳务之价格或保险得以分散其损失。”[2]与雇员相比，雇主具有较强的赔付能力。在雇员因职务行为给第三人造成损害时，为了让受害的第三人能够及时得到救助，在对外关系中，通常由雇主承担对受害第三人的赔偿责任。但是，为了避免因免除了雇员的“后顾之忧”而导致其疏忽大意，从而增加企业的负担，在对内关系中，最终还是由真正的责任主体来承担责任。若事故的发生完全是由于雇员自身的原因，此时雇主承担的就是替代责任，最终的责任者只能是雇员。如果雇主对损害结果也存在过错，则雇主与雇员按照双方的过错程度，各自承担相应的责任。

2.雇主责任保险中的雇主责任

19世纪80年代以前，雇员就与工作相关的伤害和死亡向雇主提出损害赔偿请求的依据是侵权法。雇员必须证明雇主存在过失，才能获得赔偿。然而，受伤害的雇员及其家属很难或几乎不可能提供证据证明伤害是由雇主或他人的过失造成的。同时，雇员也没钱聘请律师与雇主抗衡，为自己申诉。因此，按照民法的规定，受伤害的雇员很难得到应有的赔偿，工伤所引发的社会问题也很难获得合理的处理。进入工业社会后，大机器的使用、矿山的开发等一方面给企业、社会带来了巨大的财富，另一方面也大大增加了劳动者的职业危险性。存在缺陷的劳动保护制度随之引发了严重的社会问题。

至19世纪末，法国、德国、英国等普遍认同“职业危险”原则，即凡是利用机器或雇员从事经济活动的雇主和机构都有可能使雇员受到与职业相关的伤害。对于意外事故，不论是由于雇主的疏忽还是由于受伤害的同事的粗心，甚至根本不存在什么过失，雇主都应进行赔偿。雇主支付的职业伤害赔偿金是一笔日常的开支，就像是支付维修设备的保养费和付给职工的工资一样，赔偿金应当是企业所承担的一部分管理费用。[3]

很多国家将这种职业伤害赔偿制度纳入了劳动法或有关劳动条件的法规之中，由此，职业伤害保险从民法中独立出来。职业伤害保险从民法中独立出来后，就进入了雇主责任保险阶段。雇主责任保险制分为两种情况：一是受伤害者直接向雇主索赔。关于雇主对雇员职业伤害的赔偿，有些国家是由雇主个人进行的，也有些国家是由雇主群体进行的。二是雇主为雇员的职业伤害风险投保。但是，鉴于雇主承担责任的有限性以及保险公司的营利性，雇主责任保险并不能解决职业危险造成的赔偿问题。此后，为了克服雇主责任保险的上述缺陷，工伤社会保险逐渐发展起来。但是，工伤社会保险作为一种社会保险，只对劳动者提供最基本的生活保障。就我国目前的工伤社会保险而言，不论是在社会覆盖面上还是在保障程度上都存在很多不足，而在现实中存在对雇主责任保险的需要，人们希望通过雇主责任保险弥补工伤社会保险的不足。

从历史发展的角度来看，雇主责任保险不论是以独立承担雇主职业风险的形式还是以工伤社会保险的补充形式出现，所承保的都是雇主面临的职业风险。而这种职业风险的存在可能是雇主的过失导致的，可能是职业活动中无法预知的意外导致的，也有可能是第三人的原因导致的，但这些可能的原因均应包含在雇主应该承担的职业风险之中。

随着职业危险给雇员带来的负面影响越来越严重，对雇员的保护照顾问题成为各国所面对的社会问题。各国纷纷通过立法加强雇主对雇员的保护照顾义务，对雇员的安全、健康进行保护成为雇主的法定义务。依民法双务契约的一般原则，在可归责于债权人或债务人一方之事由时，债权人、债务人固应负债务不履行之责任；在不可归责于双方当事人时，由法律分配其风险，即所谓的“危险负担”。但是，在劳动法中，这种风险则一律由雇主负担。这在学理上被称为危险负担加重原则。[4]

关于雇主的此类法定责任属于何种性质的责任的问题，笔者赞同王泽鉴先生的观点，认为应属于劳动契约上之附随义务。[5]劳动契约具有两个基本性质：第一，劳动契约是一种继续性之契约关系。在其存续期间内，债务内容连续不断地实现。因此，当事人之间存在一种特别的依赖关系。第二，劳动契约特别强调人格性。劳动关系不仅是以“劳力”与“报酬”之交换为核心而建立之财产关系，同时也具有人格上之特性。劳力不是商品，劳动者人格尊严及合理之生存条件应受到尊重与保护。此二项劳动契约之基本特色，对于决定当事人之权利义务至为重要，并构成劳动契约上附随义务之理论基础。

三、雇主责任保险的特殊性

（一）雇主责任保险的法定性

《德国保险合同法》第102条第1款规定：如果企业购买雇主责任保险，则其承保范围应包括企业雇员及有权代表企业之人。因此，该保险也应被视为为第三人之利益购买之保险。[6]

责任保险以被保险人对第三人依法应当承担的民事责任为保险标的。在其他责任保险中，第三人的范围既包括与被保险人有合同关系的第三人，也包括非合同关系的第三人，而且通常以后者为主。所以，在其他责任保险中，第三人在责任确定以前是没有明确范围的。而在雇主责任保险中，第三人的范围是非常明确的，就是与被保险人有雇用合同关系的雇员。

上文对雇主责任保险中雇主责任的性质进行了介绍，即雇主责任保险中的雇主责任起源于雇主所经营的业务本身具有的职业风险。为了使雇员在工作过程中的必要权利得到保障，各国纷纷通过立法确定了雇员的法定权益。雇主对雇员在工作过程中遭受的损害承担无过错责任。

由于雇主对雇员承担无过错责任，一旦发生保险事故，只要该事故不是雇员故意造成的，雇主就应该对雇员所遭受的损失承担赔偿责任。因此，雇主责任保险可以说是为雇员利益购买的保险。一旦发生保险事故，雇员就可以向保险人行使直接请求权。

雇主通过责任保险转移其对雇员的法定责任。由于雇主责任具有法定性，雇主对雇员的利益保障具有法定性，从而雇主责任保险具有法定性。

（二）雇主责任保险的人身保险性质

依照《保险法》第65条的规定，责任保险的标的范围包括合同责任、侵权责任以及其他的法律责任。雇主责任保险作为责任保险的一种，属于财产保险。但是，从雇主责任保险的实质来看，雇主责任保险承保的是雇主对雇员身体受到伤害而应负的责任，即将雇员的人身损害转换为雇主承担的财产责任，进而通过保险制度转移给保险人。因此，从实质意义上看，雇主责任保险是雇员人身保险的一种变异。

损失补偿原则的适用目的是防止被保险人利用保险获得超过其实际损失的补偿。代位求偿制度作为损失补偿原则的衍生制度，与补偿原则联系紧密。其主要的宗旨是：第一，防止被保险人获得双倍赔偿，即一方面从保险人处获得保险赔偿，另一方面从侵权人处获得侵权赔偿；第二，避免侵权人从被保险人付费的保险中获益。保险代位求偿制度通常适用于财产保险与责任保险。

但是，雇主责任保险承保的是保险事故给雇员造成的人身损害。损失补偿原则能否在人身保险中适用，学界一直存在争议，主要的争论焦点就在于，在人身保险中，被保险人的实际损失很难用具体数字来精确确定。

例如，若雇员因交通事故而遭受重大残疾，对于受害人不能自理的生活补助费、家属的精神损害赔偿或依靠受害人扶养或赡养的家属的补助金，很难说达到多少赔偿数额，就能完全填补被害人及其家属的损失。即使侵权第三人依照法院的判决对受害人进行了全额赔偿，也不能说被害人的损失已获得了完全的填补。在此情况下，雇主向雇员支付一定数额的赔偿金，可以进一步减轻雇员及其家属的损失，但并不能就此认为雇员获得了双倍补偿。

有学者认为，雇员会因为一次事故获得双重补偿，其实不然。损失补偿原则主要是为了防止被保险人利用保险牟利。人身损害带来的损失与财产保险中的财产损失还是存在较大区别的：前者中的损失数额无法被准确评估，受害者的损失也无法获得完全的填补；而后者中的损失数额是确定的，所以具体需要填补的损失也是确定的。故在人身保险中，损失补偿原则的适用应有所限制。

四、雇主责任保险与侵权赔偿的关系的处理方法

在雇员受到的损害是由侵权第三人造成的情况下，侵权第三人与雇主的关系影响到他们各自的责任承担。

一方面，侵权第三人与雇主之间并不是民事责任竞合的关系。从请求权竞合的角度出发，民事责任竞合为依同一的法律事实，于同一当事人之间具备两个以上的法律要件，成立有同一目的的两个以上请求权之状态同时并存于同一当事人之间的情况。[7]民事责任竞合要求数个请求权存在于同一当事人之间。如一方的违约行为同时侵害了对方的人身权利和财产权益，受损害一方既可以要求其承担违约行为，亦可以要求其承担侵权行为。而在雇员因第三人侵权而受损害时，雇员所享有的两个请求权——侵权损害赔偿请求权与违反安全保障义务的违约赔偿请求权分别是向不同的责任主体行使的。这不符合责任竞合中请求权在同一当事人之间行使的要件。

另一方面，侵权第三人与雇主之间并不是不真正连带之债的关系。《解释》第11条第1款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员既可以请求雇主赔偿，也可以向第三人求偿。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。

有观点认为，这属于典型的不真正连带责任。①蒋云蔚、王康：《侵权责任法原理》，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第111页。而笔者认为，欲构成不真正连带之债，除需要具备基本的构成要件外，还必须满足一个前提条件，即数个债务人的义务负担必须是同一级别的，或者说必须是同一位阶的。也就是说，如果各项义务在级别或位阶上存在差别，如一个债务人作为损害引起人承担责任，而另一个债务人作为扶养义务人或者保险人承担责任，那么，这种同一级别性或者同一位阶性是根本不存在的。[8]

工伤保险补偿具有法定性，与一般侵权法中的赔偿不具有同一位阶性。《解释》第11条第1款的规定承认了雇主向第三人追偿的权利。第12条第1款规定，应当参加工伤统筹的单位的雇员因工伤事故造成损害的，可以根据《工伤保险条例》的规定向用人单位索赔。第12条第2款进一步规定，因第三人原因而受损害的雇员可以向第三人请求赔偿。条文并没有禁止雇员在此情况下向雇主请求赔偿，也没有规定如果雇主先行赔付，雇主是否有权向第三人追偿。

笔者认为，可以依据《解释》第11条第3款的规定对该问题进行解释。第11条第3款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条的规定。根据这一规定，第11条第2款的规定并不适用于《工伤保险条例》调整的劳动关系，故第12条对属于《工伤保险条例》调整的劳动关系的赔偿关系作了进一步规定。第12条第1款规定，属于工伤社会统筹的雇员因工受伤的，雇主应该赔偿。第12条第2款确认了雇员向第三人追偿的权利，却没有像第11条第1款那样明确雇主对第三人的追偿权。由此可以推断出，立法者认为，属于工伤统筹范围的，雇主赔偿与第三人的赔偿属于不同位阶的赔偿，雇员可以兼得。

工伤社会保险属于社会保险，雇主责任保险属于商业保险。当前，我国的工伤社会保险无法覆盖所有的领域，对雇员提供有力的生活保障，因而衍生出对雇主责任保险的需要。在我国，雇主责任保险作为工伤社会保险的有效补充形式，其目的在于进一步转移雇主的职业风险。雇主责任保险与工伤社会保险所保护的法益具有一致性——雇员的利益，转移的风险具有一致性——职业风险，承担责任的标的具有一致性——雇主对雇员的违约责任，责任的性质具有一致性——法定性。所以，处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿关系的原理也应该适用于雇主责任保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。

至于雇主责任保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系具体应如何处理，则应该遵照“桥归桥、路归路”的原则，基于不同的法律关系分别处理。①最高人民法院曹守晔法官就现行司法实践中保险赔付问题在2012年中国商法年会的发言。

[1]韩长印,韩永强.保险法新论[M].北京:中国政法大学出版社,201 0:312.

[2]王泽鉴.民法学与判例研究（第二册）[M].北京:中国政法大学出版社,2005:21.

[3]孙树菡.工伤保险[M].北京:人民大学出版社,2000:13.

[4]黄越钦.劳动法新论.北京:中国政法大学出版社,2003:177.

[5]王泽鉴.民法学与判例研究（第二册）[M].北京:中国政法大学出版社,2005:207.

[6]孙洪涛.德国保险合同法[M].北京:中国法制出版社,2012:83,

[7]马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2007:1042.

[8]杜景林,卢谌.德国民法典评注[M].北京:法律出版社,2011:209.

D923.3

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1673―2391(2014)09―0112―04

2014-05-26责任编校：王欢