李激汉

(南京大学 法学院，江苏 南京　210093)

目前,经济法研究仍处于理论与实际脱节的状况。一方面,学者固执地认为经济法调整的社会经济关系具有单一性质,即调整国家为一方主体的经济关系;另一方面,立法中却出现大量“公私法结合”现象。我国反不正当竞争法、产品质量法和消费者权益保护法中包含行政和民事规范;反垄断法中的公共执行和私人执行分明也属于行政和民事规范;即使具有明显行政性质的税收征管法,也包含有税收代位权、撤销权等民事执行规定。如果不同规范对应不同制度,从而反映出不同的社会经济关系,那么,理论就应该反思将经济法视为单一性质(公法)制度的合理性。本文试图从权益制度入手,对经济法制度融合现象进行理论考察。

一、经济法的权益制度

(一)经济法具有独立的权益范畴

经济法权益通常被理解为经济法上所有的权益,即包含各种经济法权利、职权。这样,所谓“经济法权益”一词变得毫无意义。它包罗万象,根本无法成为理论分析工具。如果换一种思路,将经济法权益界定为只包括目的性规范确认的权益,而不包括程序性规范、辅助性规范调整权益而产生的行政和民事权利,那么,这种狭义权益范畴是否具有相对独立性?是否能够成为目前亟需的理论分析工具?与一般民事权益相比,这种狭义的经济法权益具有以下特点:

第一,既包含公法权益,又包含私法权益。如国家税权、国家土地所有权是公法权益;而经营者公平竞争权、消费者权益则是私法权益。

第二,权益的主体范围具有法定性。如税收债权作为经济法权益,享有的主体只能是国家。消费者权益只有具有法律规定的“消费者”身份才能享有。

第三,权益的保护可以在公共执行和私人执行方式之间作出选择或者交叉使用。对经济法权益的侵害往往危及公共利益,对其执行并不只重视政府和私人某一方的力量,而是注重公私合作。

第四,权益侵害者承担更为严格的法律责任。举例说明:乙工厂生产的缺陷产品导致甲公民财产损害(炸损了房屋)10 000元,同时其厂房倒塌也给恰好居住在其附近的甲造成财产损害(压损了房屋)10 000元。两件事情对甲房屋损害效果一样。但工厂房屋倒塌导致一般民事侵权，依过错原则追究工厂责任;而工厂缺陷产品侵害了经济法权益(消费者权益)，适用无过错归责原则。为了防止产品继续对其他人的财产或人身造成类似损害，工厂还应当依法采取相应的补救措施*我国消费者权益保护法第18条规定,经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的,还应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取防止危害发生的措施。我国还专门颁布《缺陷汽车产品召回管理条例》,于2013年1月1日实施。。

从上述特点中看出,经济法权益是一种公私法权益的混合。但是,它与一般民事权益的差别为什么不仅仅表现在公法权益上?是否整体上确实具有与众不同之处?我们在区别法律属性时,通常因循主体(地位是否平等)、执行方式(是否是命令与服从关系)、法益三种路径[1](P44)。而经济法权益既包含有公法主体和私法主体,又同时包含民事执行和公共执行方式。在主体和执行方式上断无整体独立可能的情况下,选择法益路径是较为可取的。

有学者在研究整个经济法的法益结构时也指出:“凸现社会公共利益的法益结构是经济法的法益结构,而不是民商法的法益结构。”[2]如果从法益立场上审视狭义经济法权益,它与一般民事权益可以明确区分开来。因为它体现社会公共利益要求,而不是单纯私益要求。例如,国家税权旨在保障国家公共产品的供给;经营者公平竞争权旨在保障市场竞争利益的公平分配;而消费者权益立法是为了维护广大消费者的利益等等。这种狭义权益只在法益立场上拥有相对独立性,它是“基于公共利益要求而赋予主体的权益。”*从经济法各部门法的立法宗旨来看，维护社会公共利益均是其立法目的之一。基于公共利益要求不能说其与私益没有联系，因为公共利益存在目的最终是为了整个私益的增进，脱离这一目的的公共利益是不存在的。

(二)如何解释“基于公共利益要求而赋予主体的权益”

现代信息经济学认为,市场交易信息总是不完美的,交易费用为零的世界根本不存在。科斯(Coase)在其《联邦通讯委员会》一文中也指出:“如果市场运行的成本超过一个拥有足够数量多的政府机构的运行成本,人们就会对缺乏知识、不灵活,以及受政治压力影响的政府机构的资源错配行为逆来顺受。”[3]换言之,如果在同一资源配置领域中市场运行成本超过政府机构运行的成本,人们就会选择后者,哪怕其腐败令人难以忍受。这就是我们所处的现实经济世界。

既然现实经济世界中的“外部性”行为无法完全消除,人们不可能为了自身健康而关闭所有存在污染的生产必需品的工厂,那么,法律如何来救济受外部性行为影响的相对人?新制度经济学认为,如果将权利视为生产要素,那么,解决问题的办法就可以是重新配置权利,即外部性问题可以通过优化制度安排来获得最优解决。例如,对公共产品问题来说,可以将税权配置给国家,让其承担起市场(私人)无法提供的公共产品,从而减少市场交易成本过高而带来的社会净收益的损失;对于产品缺陷,则可以强化消费者的权利,使其更容易获得产品缺陷信息或者增加便利的救济措施;对于垄断行为,政府可以通过禁止垄断来保障市场参与者的公平竞争权利。

从上述分析可以看出,私人成本收益无法内生化的“外部性”问题需要一种优化制度安排来解决。这种制度安排在现实中分散地表现为税法、竞争法、消费者权益保护法等法律,也就是我们所说的“经济法部门”。从法律上看, 私人成本收益如果根据意思自治仍无法“内生化”,则极有可能涉及“公共利益”。经济法赋权立场正是与这种“公共利益”发生关联。按照社会成本理论,一般经济行为可以在私人产品的成本收益范围内“内生化”,而外部性经济行为则可以在社会成本范围内予以“内生化”。“社会成本”作为一种经济学术语,反映到法律上则是一种 “公共利益”要求。因为其并不直接要求私人提高物的效用和契约的稳定性,而是反过来要求制度本身解决外部性问题的社会成本降至更低。因此,从某种意义上说,经济法应具有“反思性”,即只有基于社会成本节约等“公益”要求进行“反思式”权利配置,才能承担起判断外部性经济行为正当性的艰巨任务。另外,科斯还认为,在市场交易费用高于政府运行成本的情况下,外部性行为的处理才有必要通过政府机制来解决。由于市场交易费用和政府运行费用都是不断变动的,因此,外部性经济行为最终由市场解决还是政府解决,并没有固定答案。这可以进一步解释经济法中为什么同时存在公共执行和私人执行两种制度。

(三)确立狭义经济法权益范畴的意义*如果不是特别提出，以下所称经济法权益均指狭义经济法权益。

既然经济法权益(狭义)是基于公共利益要求而赋予主体的权利(当然限于经济领域)。那么,这一范畴的建立至少具有如下意义:

第一,有助于立法者在民事制度与经济法制度之间作出正确选择。经济法权益和民事权益的产权界定互相影响。即某一利益被基于公共利益要求赋予主体A时,它就无法再依私益要求赋予主体B。例如,若A对特定收入享有税权,则B对此部分不再享有私人财产权;若允许A在相关市场实施一定程度的限制竞争行为,则B(相关市场的其他经营者)的经营自由就要受到一定程度的限制;若A对某项产品享有消费权益,则B在此范围内不再享有排斥A的权益。这种影响导致立法者须在两种制度之间作出选择。如果考虑A和B之间这种相互关系,制度安排上的最优选择就应该得到考虑。假设A与B之间的权益依民事制度分配,其总的效果为C;而依经济法制度进行分配效果为D;那么,立法者就需要从C与D之间实施选择。立法者选择民事抑或经济法权益制度的理由是C和D谁更大。例如,对税收立法而言,按照合理的税收规模提供某种公共产品的效用往往比私人各自按市场价格提供这一公共产品的效用大。相反,如果按照主观意志设定税收,则违反公共产品供求规律,无法达到经济资源配置最优的目的。

第二,有利于理解经济法控制政府与市场边界的作用。当某一利益被确认为一般民事权益时,法律必须尊重主体意思自治,遵循最大自由和最小干预的民法精神,政府对这一利益的主动干预因此被基本排除,或者说一定程度上缺乏法律依据。恰恰相反,当它被确认为经济法权益时,权益实现则无法排除公共执行方式,政府拥有公共执行的理由,势必造成政府职权范围被拓宽。因此,确认经济法权益实际上具有决定政府经济职能范围,或者说控制政府与市场边界的作用。法理学家庞德(Roscoe Pound)认为,法律是“一项日益有效的社会工程”*参见：Roscoe Pound.Social control through law,rev.ed,New Haven,1954:47.。因为市场是自律的,确认经济法权益能决定政府经济职能,也就能控制政府与市场的边界。从经济上而言,如果某一利益作为经济法权益确认所导致的交易成本要比通过单一民事或者行政方式确认所导致的交易成本要大,那么,这种确认应尽可能避免。

二、经济法的执行制度

(一)执行制度的基本类型

对经济法执行制度的分类,目前学界还缺乏具体研究。一般而言,经济法执行制度应作两种划分:一是根据执行主体的性质划分,将其分为私人执行和公共执行。只要是私人发动的救济,无论是民事程序还是公共程序,都属于私人执行;而公共管理机关的执法,无论是依职权还是依申请,均属于公共执法。这种分类的优点是明确区分私人与公共机关这两种不同的执行主体,而缺点是对社会中间组织的地位难以界定。因为有些中间组织明明是政府组织,但却注册为私人,如何确定它们地位,成为理论难题。二是根据执法方式划分,将经济法执行分为民事执行和公共执行。这种划分只强调执行方式,而对执行主体的性质在所不问。例如,公共管理机关或者公共组织发起民事诉讼法上的公共诉讼,仍视为民事执行。类似地,私人向公共管理机关控告,如果公共管理认为理由成立,发起公共执法程序,则此种执行仍属公共执行。这种划分的好处是简单明了,便于当事人选择。考虑到执行成本主要来自执行方式而不是执行主体,笔者建议统一采用第二种分类。

(二)执行制度的基本原则

徒法不能以自行。经济法权益实现的关键在于其执行制度所带来的公平与效率。法律执行不同于政府管制,两者是包含关系,即政府管制是法律执行方式的一种。法律执行的理由是实现法律保护的权益或者价值,执行的对象包括所有部门法律主体;而政府管制的理由是执行法律,追求法律秩序,其管制对象仅仅是行政相对人的行为。经济法执行是法律执行。鉴于它确认的权益体现公共利益要求,执行制度的设计和实施均要求遵循两个原则:社会成本节约原则和公私合作原则。

社会成本节约原则是指经济法无论是立法还是实施,选择执行制度时均要考虑社会成本这一现实条件。根据制度经济学理论,外部性问题只能在社会成本范围内“内生化”,因此,无论解决外部性问题选择政府还是法院,均要考虑社会成本问题。就经济法执行而言,政府公共执行需要成本,而法院诉讼也要耗费一定成本。“所有解决方法是需要耗费成本的,没有理由假定因为市场、企业不能很好解决问题,政府管制就是需要的[4]。当某一主体对权益的实现选择私人执行,会耗费一定的交易成本。当主体选择公共执行时,其交易成本需要低于所有私人执行所耗费的交易成本,执行才算有效率。社会成本的比较决定了经济法制度选择的效率。

公私合作原则是指公法权益和私法权益、公共执行和民事执行之间需要实行良性互动。以公共执行和民事执行为例,政府在某种意义上也是“经济人”,容易被利益集团“俘获”。规制者或者政治家可能是无能的,他们有自己的不可告人的小算盘,或者干脆被利益集团收买,所以他们就不会最大化社会福利[5](P28)。为了防堵因政府缺位而带来的执法漏洞,应在执行活动中贯彻“公私合作”原则。在执法资源利用方面,私人资源和公共资源应当竞争性利用。如美国等西方国家实施消费者私人集团诉讼，并不排斥同时实施公共诉讼,从而“多管齐下”,达到威慑违法者,减少缺陷产品的公共目标;我国民事诉讼法2012年修改时在其第55条引入公共(公益)诉讼制度,这对经济法权益保护是一个积极措施。目前应尽快结合经济法各部门法的实际情况，出台具体司法解释，促使公共讼诉尽快付诸实施。

三、经济法制度融合的基本方式

(一)制度融合的内在动力

在新制度经济学看来,市场与政府作为两种不同的制度是可以相互替代的。谁最终替代谁,决定性因素是交易费用。现行经济法理论将“市场失灵”作为经济法制度产生逻辑起点,仅仅注意到了政府可以替代市场机制,即“有形的手”替代“无形的手”,而没有考虑在很多领域,政府也可能被市场所替代。市场是一种制度,政府也是一种制度。“在某种意义上,政府是一个超级企业(但不是一种非常特殊的企业),因为它能通过行政决定影响生产要素的使用。”[4]如果交易费用不为零,那么,为了使资源达到最优化配置,主体在市场与政府之间就应该存在理性选择,这种选择就是经济法制度融合的真正动力。当市场制度导致主体交易费用普遍过大时,需要部分国家干预机制予以替代;同时,当部分国家干预机制反过来导致主体交易费用普遍升高,总体上达到某种边际值时,它也会被市场机制所替代。科斯直截了当的指出,“经济学家轻易地认为需要政府正确行动的情形,实际上,通常恰恰是政府行为所导致的结果。这种政府行为不一定明智,但是真正的危险是,政府对经济体系的干预会导致对哪些造成过分有害后果的人形成保护。”[4]现行经济法理论在阐释现代经济法产生时,一味强调政府机制替代市场机制,仅仅强调经济法对政府干预经济行为规制的作用,而忽略了政府机制作为一种制度,其在某一特定领域的总体效用也存在一定边际值。因此,私人执行就成为必要。这时,经济法实际上扮演的是同时规制公共执行和私人执行的综合性法律,而不是单纯的经济行政法。

(二)权益制度的引领

权力总是假定为权益服务(公民权利是国家权力的来源)。经济法只有先确认自身权益范围,才能由此确定公共执行权力的边界。只有权益立法不明确或者步伐跟不上实际经济情势发展的情况下,才允许公共机关在一定范围内行使“剩余立法权”和执行自由裁量权。可见,狭义经济法权益决定公共执行和私人执行的事实无可置辩。我们首先要关心的是,这种引领性权益自身怎样构成。

1.权益客体经济法权益既包含公法权益,又包含私法权益。它们有统一客体吗?从执行的角度看,经济法权益包括只能公共执行的权益和可民事执行的权益。因此,权益客体也可以分为民事执行客体和公共执行客体。根据德国行政法学家奥托·梅叶的权威定义,行政行为是指在个案中为被管理者规定法律权利的主管当局的一种行政意思表示[6](P95)。因此,公共执行(行政行为)客体只能是被管理者的特定权利,也就是行政相对人的行为资格或者行为。如国家税收债权客体即是纳税人的纳税行为;私人执行客体则与民事法律行为客体相同。我国民法学者李锡鹤认为,民事法律行为客体是民事法律行为主体的作用对象, 也就是权利客体和义务客体,它包括物、智力成果、权利、人身或者行为[7]。如果将视角置于执行之外,考察经济法权益和义务的宏观平衡,两种客体理论上则可达到统一。此时,我们需要追溯到“经济共同契约”的一种理想状态*这种理想经济状态即科斯所说的交易成本为零的情形。私人因此可以和国家就公共产品进行平等交换。参见李激汉：经济法制度选择溯源[J].广东商学院学报，2011，(2)：96-97。。在这种状态下,契约达成的交易费用为零,公共产品总体上可以实现自由交换,竞争冲突也可以通过协商解决。因此,权利义务所指向的客体便是抽象的公共经济事物,如公共产品,完全竞争下的市场竞争机会等。

2.权益内容这是经济法进行权益确认最为重要的事项。如国家税收包括哪些税种,消费者权利包括哪几种,经营者公平竞争权有哪些具体内容等等。如果狭义经济法权益确认能够增进制度总的效果,其当然会最终惠及私益。如税收能为私人节省公共产品单独付费的成本;公平竞争权能为所有经营者提供了良好的竞争环境*公平竞争追求的是机会平等，但机会平等的前提是主体在相关市场上拥有摄取机会的资格或能力，即拥有经营权。；消费者权利为买卖双方缓和因信息不对称等不愉快因素带来的紧张关系等。经济法权益的具体内容在立法上很难详尽描述,但在具体执法或者司法者那里可以得到最大限度或者是最贴近经济实际的解释。他们可以预先明晰所适用的目的性规范背后的公共利益要求,然后结合当地实际或者具体个案去解释具体经济法权益的范围。

3.权益主体考虑到公共利益要求的权益不能单独由某一特定个体独享。经济法权益分配首先须以履行一定经济职能的群体为对象,然后才能达及个人。因此,确认权益主体的首要任务是弄清楚需要享受经济法上特别权益的经济群体及其成员的范围。例如,要确认公平竞争权和消费者权益,必须对消费者和经营者做出界定。由于经济职能的划分直接决定享受权利的主体范围,对群体成员性质实际上可以在所不问。他们既可以是个人、单位,也可以是国家职能部门或者社会团体。即同一社会实体或个人在不同的法律关系中享有不同的权利义务, 从而成为各部门法的主体[8]。

受传统经济行政法影响,我国目前立法和实践均严重偏离经济法权益引领这一制度建构理念。理论上反而有人认为应根据政府公共执行(干预)需要来确定经济法权益范围,这完全是本末倒置,无异于计划经济时期经济法的翻版。经济学家吴敬琏曾警告,如果不建立市场规则,中国有可能形成发展中国家的“权贵经济”(rent-seeking sociaty,寻租社会)[9]。经济法包括行政机关的“剩余性立法”,如果该立法以国家干预经济需要为价值指引,那么,它们可能导致公众权益让位于经济发展计划,而不是经济发展计划服务于公众权益,也可能更加重视政府经济法权益的执行，而不是普通民众经济法权益的执行。经济法目的规范虽不具备宪法的形式,却来源于经济宪法*关于目的规范与经济法宪法的联系，参见李激汉:结构分析:研究经济法调整对象的新方法[J].湖南财政经济学院报，2012，(1)：6。最近，张守文教授分析宪法和经济法所共有的经济性，也认为宪法与经济法存在“一致性”。参见张守文：宪法与经济法的“经济性”分析，法学论坛2013，(3)：10。。权益引领实际上就是宪法精神引领。无论是公共执行还是民事执行,执行目的规范实际上就是通过经济法这一部门法贯彻宪法人权保障的基本精神,因此,要从宪法的角度来看待经济法权益制度和执行制度之间的立法逻辑,厘清两者目的与手段的关系,切实加强普通民众经济法权益的保护。

四、制度融合的外在表现

(一)规范的多样化

从权益和执行制度的相对分离可以看出,经济法不可能只存在单一性质的规范。为了适应多种规制任务的要求,整个经济法规范内部必然出现一定分工。根据功能的不同,我们可以将整个经济法规范区分为目的性规范、程序性规范和辅助性规范三种不同性质的规范[10]。目的性规范负责经济法权益或者义务的确认,而程序性规范和辅助性规范分别规范公共执行和民事执行行为。三者因此形成一种特殊规范结构。例如,我国反垄断法除法律责任及附则外,可以分解为三方面的规范:一是确认经营者竞争权益的规范,如第5条直接规定经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力。为了满足市场有序竞争的公共利益要求,反垄断法宣示经营者公平竞争权,并规定相关市场经营者承担禁止垄断行为的义务。我们可以将该确认权益的规范称为目的性规范;二是反垄断机构及其执法程序规定。如反垄断机构和调查程序(总则第9、10条以及第6章),以及垄断违法行为认定标准(总则第3-8条以及第2、3、4、5章),这些规定负责规制竞争执法机关的公共执行,我们称之为程序性规范;三是私人实施反垄断法的规定(第50条以及最高人民法院2012年发布的司法解释《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷应用法律若干问题的规定》),这些规范属于私人执行规范。它决定违法人侵害经营者公平竞争权而遭受损害,受害人提起民事赔偿主张是否在民法上获得支持。

是否每个经济法子部门法都可以做上述规范的分解?笔者认为,目的性规范基于公共利益要求赋予主体权益或者义务,其中权益或者义务有可能单独存在,如税种规范;也有可能与程序性规范、辅助性规范一起存在,如上述反垄断法规定禁止实施垄断行为的义务。但无论何种形式,权益确认规范应成为经济法子部门不可或缺的首要部分。

(二)权利义务的结构化

权益范畴的确定往往是部门法独立的标志。从上面的分析可以看出,经济法权义具有结构化的趋势,具体包括三个范畴:核心权义范畴是经济法权益义务,它由目的性规范负责确认;在实现权益的过程中,又出现了规制执行行为的程序性和辅助性规范,它们分别规定公共执行权力职责、相对人权利义务和民事执行权利义务(权利义务结构如表1所示)。由于权益制度与执行制度之间是目的与手段的关系,因此,法1律调整公共执行权力职责或者民事执行权利义务必须服从实现经济法权益之目的。这恰好与近代立法由 “义务本位主义”向“权利本位主义” 发展的趋势相呼应。

表1　经济法的权利义务结构

五、结　语

经济法权益和民事权益的产权界定互相影响,致使立法者面临选择。这种选择依据交易成本或者制度总的效果进行,并遵循谦抑性立法原则来保护市场的基础性作用;同时,由于公共利益要求具有特殊性,当经济法权益被确认后,立法者和涉及权益的当事人在各自层面(立法、执法、守法)亦面临执行制度选择。选择遵循交易成本节约原则和公私合作原则。因此,经济法整个制度不具有单一性质,而是公法权益和私法权益,公共执行与民事执行之间的制度融合。制度融合理论对经济法多种规范“公私法结合”的现象具有一定解释力。其基础是区分权益制度和执行制度。为了保障权益的确认和实现,经济法权益和执行制度之间可以突破公私法划分的藩篱,实现灵活的交叉。即公法权益可以私法(民事)执行,私法权益亦可以公法(公共)执行。

参考文献：

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[8] 李友根:论经济法主体[J].当代法学,2004,(1).

[9]吴敬琏，刘吉瑞.竞争性市场与价格改革[J].浙江学刊，1988,(5).

[10]李激汉.结构分析：研究经济法调整对象的新方法[J].湖南财政经济学院学报，2012，(1).