王 伟

(中国土木工程集团有限公司 法律事务部，北京 100038)

0 引言

知识产权是一种民事权利，隶属于私权范畴，这在学界已是个共识。然而，谈及“知识产权滥用”与民法中的“权利滥用”之间是否存在内在的联系，国内学界在这方面的研究便非常薄弱。知识产权制度的目标[1]一方面是期望通过授予权利人对创新成果的独占权利使其获取经济回报，以此来激励全社会的创新，另一方面是期望权利人积极地实施创新成果、转让创新成果，促进技术的扩散与进步，提升本国的产业能力，为社会提供更多的创新产品。然而，在市场机制的作用下，按照利益最大化原则，权利人一方面可能会尽力将自己独占的技术、信息等转让为产品，并且迅速占领市场、取得竞争优势，另一方面也可能利用自己在技术、信息和品牌等方面的独占优势排除或者限制他人的正当竞争。对于后一种情况，权利人的行为便引发了“知识产权滥用”。显然，这些行为已经或必将阻碍技术转移与信息传播，限制他人竞争并垄断市场，威胁了社会公众的普遍利益。那么如何规制知识产权滥用？是否存在规制知识产权滥用的核心措施？这正是本文旨在探讨的问题。

1 知识产权滥用在各国法律中的含义及其相应规制制度

权利人行使知识产权的行为违背了公共利益，或者是违反了法律或公共政策，或者是违背了诚实信用等原则，超越了其权利行使的范围，这就构成了知识产权滥用行为。对于知识产权滥用，世界各国并没有一个统一的概念，国际公约对此也没有明确的界定，鉴于篇幅，下面仅从7个方面分别展示与讨论知识产权滥用在各国法律中的含义及其相应规制制度。

1.1 “权利滥用原则”与知识产权滥用的关系

“权利滥用原则”是民法上的一个法律原则，它源于中世纪欧洲共同法中禁止越界(aemulatio vicini)的法理，主要是禁止一些权利人以恶意目的伤害相邻一方的采光、通风等行为。为了限制所有权人的绝对权利，这个法理被法国法院采纳并逐渐形成了民法中的“权利滥用原则”(Abuse-of-Rights Doctrine)[2]。德国法院则以诚实信用原则为基础来解释权利滥用，在瑞士、希腊、西班牙、荷兰、日本等国的民法典中也有明确规定禁止权利滥用的条文，而且将其视为规范所有民事权利行使的基本原则之一。 然而值得注意的是，在普通法系中，虽然不存在这样的禁止越界(或权利滥用)的原则和学理，但同样存在类似禁止权利滥用的具体制度，比如在美国知识产权侵权案件的审判中，发展出特殊的专利滥用原则以及版权滥用原则。基于美国法院作出的大量判例，在司法实践中形成了禁止权利人滥用权利的规则，例如缺乏诚实信用(good faith)、违背公共政策(public policy)、滥用专利(patent misuse)等。

1.2 英国法律中的知识产权滥用及其规制制度

作为法律用语，知识产权滥用这个术语在英国源自专利法中的滥用(专利)垄断权的概念。在英国，最早的专利法是1624年的《英国垄断法规》，英国把专利权视为垄断权，于是对于滥用专利权，英国多用“滥用垄断权”的术语进行表述[3]。“滥用垄断权” 正式出现在1919年修订的1907年《英国专利法》“强制许可和取消”一节中(即新的第27条)。之后又分别于1928年、1932年与1949年对1919年的第27条内容作了多次修改，使规定的内容更加清晰。英国虽然直到1948年才颁布成文的反垄断法，但专利权人滥用权利的垄断或限制竞争的行为却一直受到英国专利法本身的规范与调整。

1.3 美国法律中知识产权滥用及其规制制度

美国的知识产权滥用概念完全是通过司法实践产生了“专利滥用”、“版权滥用”和“商标滥用”的判例和原则。以专利领域为例，美国不同于英国的滥用专利垄断权概念在成文的专利法中形成并强调专利实施的重要性，美国的专利滥用与专利实施义务及强制许可无关，拒绝对权利人的滥用行为给予某种救济的依据是一种衡平理念——如果权利人行使权利超越了权利的范围(即违背了授予该权利或保护该权利的目的)或者是违背了法律的规定(主要是反托拉斯法(Antitrust Law)[4]对自由竞争的维护)以及权利人实施违背诚信原则的执法措施等都可能构成对知识产权的滥用。美国早在1890年就通过了《谢尔曼法》(Sherman Act)，1914年颁布了《克莱顿法》(Clayton Act)，但美国的专利权滥用原则并不是从反托拉斯法或者克莱顿法中产生的，尽管反托拉斯法对于专利权滥用原则的确立与发展一直产生着重要影响。从制度渊源上看，滥用原则源于衡平法原则，旨在通过放弃对被滥用的知识产权的救济来维护公平正义；而反托拉斯原则源于制定法，其目的是通过政府干预私人利用知识产权限制竞争的行为来维护市场自由竞争。这里应指出的是，美国对专利权滥用采用了专利法与反托拉斯法共同加以规制的二元结构，它不同于下文要讨论的欧共体采用的一元规制措施。

1.4 欧盟法律中知识产权滥用及其规制制度

1957年3月25日，法国、联邦德国、意大利、荷兰、比利时和卢森堡在罗马签订了《罗马条约》(Treaties of Rome)，其中的《建立欧洲经济共同体条约》(即EEC Treaty，简称EEC条约)，确立了在欧洲经济共同体内建立共同市场，即“共同体”(Community)内部市场。因此，在欧共体范围内，建立共同市场的目标与知识产权的国别保护之间产生了冲突与矛盾：具有地域性的知识产权保护是否属于欧共体法律的管辖范围？知识产权权利人能否利用一国的知识产权来限制或禁止贸易流通和自由竞争？为了确保共同市场的目标，知识产权的地域保护就必须让位于市场自由流动的要求。欧共体市场的自由竞争原则主要体现在EEC条约的第85条和第86条(即1997年《阿姆斯特丹条约》，现第81条和82条)关于协议限制竞争和滥用市场支配地位的规定[5]。用竞争法规则去限制知识产权的滥用，这是欧共体规制知识产权滥用的最重要手段。从欧共体利用竞争法的立法与实践来看，它向我们展示了知识产权滥用在发达国家和地区受到竞争法规范的程度以及竞争法在规制知识产权滥用中所起的重大作用。总之，欧共体对专利权滥用采用了一元规制的措施，它不同于美国的规制方式。

1.5 加拿大法律中知识产权滥用及其规制制度

加拿大作为英联邦的主要成员自然也深受英国的影响，存在与英国专利法中类似的“滥用专利权”的概念。对滥用专利权的规定，加拿大不仅全面吸收借鉴了英国专利法中关于专利权滥用规定，而且在强制许可措施方面也极大的发挥了其作用。另外，加拿大竞争法中还专门针对知识产权滥用(限制贸易或竞争)规定了特别的救济措施[6]。因此，知识产权滥用行为在加拿大可以同时受到专利法、竞争法、衡平法原则的多重限制，这样的举措无疑在法律上对知识产权滥用的规制更为全面。

1.6 规制知识产权滥用，促进技术转让的进行

技术转让是一种商业行为，技术所有人可以通过技术转让获取技术创新投资的回报；而技术受让人则通过技术转让在获得使用专利技术授权的同时还可以得到对方的技术秘密。技术秘密(Know-how)是指从事生产活动所必需的技术诀窍、工艺程序、操作方法等，它属于一种隐性知识，这些技术或者知识由于未申请专利，因此不为他人所知。技术秘密转让对于技术转让而言具有非常重大的意义，对于本身缺乏技术经验的发展中国家来讲就更为重要，缺少技术秘密这种隐性知识，仅仅依靠专利文献的说明是很难生产出专利产品的[7]。事实上，日本经济从20世纪50年代开始到20世纪90年代初维持了近40年的快速增长，亚洲“四小龙”的经济从20世纪60年代开始直到20世纪末也维持了将近40年的快速增长，它们依靠的就是引进发达国家的先进技术来实现技术的快速进步与经济上的快速增长[8,9,10]。从原则上讲，专利权利人有权决定自己的专利是否转让。权利人利用自己在技术、信息、品牌等方面的独占权利，用各种不同形式的拒绝许可、拒绝转让知识产权的行为来尽力排除他人的竞争，因此这时各种知识产权滥用行为便阻碍了技术的转移和信息的传播。为防止出现上述不利于技术转让的情况发生，西方发达国家例如英国、美国等早就建立了相关防范和救济措施，尤其是美国政府在利用强制许可来约束限制竞争的行为，以便促进市场的竞争和技术上的创新。另外，一些发展中国家也积极利用强制许可措施来限制知识产权的滥用行为。

1.7 相互借鉴、不断融合的发展趋势

综上所述，对于知识产权滥用，世界各国虽尚未形成统一的概念，国际公约也没有给出明确的定义，但这并不意味着世界各国和地区在规制知识产权滥用的总体制度上存在着巨大的本质差异。本文研究中发现：世界各国在规制知识产权滥用的制度与措施上是相互借鉴的，呈现出不断融合的趋势，而且采用竞争法作为规制知识产权滥用的制度已成为各国的主要措施。

2 TRIPs协议的两种取向

1994年4月15日由关税与贸易总协定(GATT，以下简称关贸总协定)各成员签订了《与贸易有关的知识产权 》(即TRIPs协议)，这是乌拉圭回合谈判的最后文件之一。TRIPs协议是当今知识产权国际保护的最重要依据[11]。在TRIPs协议谈判中，以美国为代表的发达国家在1987年11月提交了“与贸易有关的知识产权谈判的建议”中强调了对知识产权的保护；以印度为代表的发展中国家于1989年7月也提交了有关协议谈判目标的详细文件，但关心的是知识产权与技术的获取以及开发与有效利用。发达国家认为知识产权保护不足，所以要解决知识产权保护问题；而发展中国家认为知识产权权利人限制竞争导致了贸易的扭曲与阻碍，所以要解决限制竞争问题。从1994年4月15日TRIPs协议最后的文本内容上看，发达国家的意愿得到了满足，发展中国家希望解决知识产权权利人限制竞争、阻碍贸易的问题，也在TRIPs协议的“总目标”与“原则”上得到了承认(例如TRIPs协议第7条与第8条)。另外，在2001年颁布的《关于TRIPs协议和公共健康的多哈宣言》(以下简称《多哈宣言》)的第5条再次重申了“对于TRIPs协议的解读不能仅仅局限于对知识产权的保护，还应该注意促进国际技术转让、增进公共福利的原则与宗旨”的重要内容。虽然TRIPs协议中关于规制知识产权滥用的具体规定并不多，但是防止知识产权滥用的基本原则始终贯穿于整个协议。这里还要说明的是，TRIPs协议本身是侧重于知识产权保护的规定，而对知识产权滥用问题主要是给出一些原则性的规定；对于具体细节问题的处理，该协议采取了留给各成员国自行依据本国法律去解决的策略。这种软法(Soft Laws)与硬法(Hard Law)共治以及相互结合的措施在解决国际环境问题上也发挥了重要作用[12]。

3 我国规制知识产权滥用的简况

我国知识产权制度建立的时间并不长，更多的是强调对知识产权的保护，相关法律制度亟待进一步制定与完善，但还是有一些立法涉及了对知识产权滥用的规制，例如1984年3月全国人大通过的《中华人民共和国专利法》(下文简称《专利法》)第6章规定了“专利实施的强制许可”；又如我国分别于1992年、2000年和2008年进行了三次专利法的修订，对原先有关强制许可的规定分别进行了较多的修改，使之更符合TRIPs协议的要求[13]。再如，为落实《多哈宣言》，2005年11月29日国家知识产权局公布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》并于2006年1月1日起施行。另外，我国还于2008年8月1日起实施了《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，该法多处涉及了对知识产权滥用的规制内容。

4 进一步建立与完善规制知识产权滥用的制度

无论纵观历史，还是反观现实，西方发达国家在建立与完善知识产权保护制度的同时都一直十分重视对知识产权滥用行为的规制。与西方发达国家相比，我国知识产权制度建立的时间还非常短，还存在诸多制度上的不完善，其原因主要表现在两个方面：一是实体法本身规定的欠缺，二是法律责任或惩罚措施的不完善。因篇幅所限，以下仅对法律责任和措施制度的完善问题提出如下看法与建议:

1)在TRIPs协议及我国现有规制知识产权滥用的制度框架下，恰当有效地发挥专利法等知识产权法律规定的强制许可及法定许可制度、合同法及相关立法中限制性条款无效制度、反垄断法及完善的诉讼程序来调整滥用知识产权权利的行为。例如，针对专利、技术秘密等技术许可、技术转让的协议限制性条款可以依据合同条款无效制度来予以处理。

2)进一步细化反垄断制度，妥善制定相关的实施性法规及惩罚性措施，增强规制知识产权滥用的威慑力。

3)进一步健全知识产权诉讼，完善侵权抗辩机制。

[1] 郑成思.知识产权法.(第2版)[M].北京：法律出版社，2003.

[2] B.A.Garner. Black’s Law Dictionary. 7thEdition. West Group, St. Paul, Minn., 1999.

[3] Terrell. The Law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions. 3rdEdition. London: Sweet & Maxwell, Limited, Law Publishers, 1895.

[4] ABA Section of Antitrust Law. Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation, 2000.

[5] D.G.Goyder. EC Competition Law. 4thEdition. Oxford University Press, 2003.

[6] H.Hovenkamp, M.D.Janis, M.A.Lemley. IP and Antitrust. Volume 2, Aspen Law & Business, 2005.

[7] A.Arora, A.Fosfuri and A.Gambardella. Markets for Technology: the Economics of Innovation and Corporate Strategy. MIT Press, 2001.

[8] 刘春田.中国知识产权二十年(1978-1998)[M].北京：专利文献出版社，1998.

[9] 吴汉东.高科技发展与民法制度创新[M].北京：中国人民大学出版社,2003.

[10] 林毅夫，蔡昉，李周.中国的奇迹：发展战略与经济改革.(增订版)[M].上海：三联书店，1999.

[11] UNCTAD-ICTSD. Resource Book on TRIPs and Development. Cambridge University Press, 2005.

[12] 王伟.从国际环境问题看软法与硬法的作用[J].青岛理工大学学报，2012，33(5).

[13] 张玉敏，张今，张平.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2009.