温飞飞

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

论哈特承认规则与裁判规则的关系

温飞飞

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

为补救初级规则，哈特的“法律规则”理论引入作为次级规则的承认规则和裁判规则。两大规则的核心基础均为官员，尤其是法官接受的“内在观点”，这决定了两大规则间必然存在密切联系。在法律空缺与不确定条件下，承认规则对裁判规则的内在鉴别，裁判规则对承认规则的不确定性规制。

承认规则；裁判规则；不确定性

一、承认规则与裁判规则的提出

哈特在《法律的概念》中从法律内容、起源模式、使用范围和主权者四个方面对奥斯丁的法律理论进行批判，认为奥斯丁所强调的命令、服从、习惯、主权者等观念具有朴素的简单性，无法从中得出法律意义上“规则”的概念。“规则”概念的缺失是导致奥斯丁理论被哈特深刻批评的关键所在。

为此，哈特提出了“法律规则”理论，该理论通过两种法律规则的结合深入探讨“法律是什么”的问题。法律规则具体分为两类，第一类是不顾人们的意愿，强调科予义务的初级规则。但这类规则具有自身无法克服的不确定性、静态性和维护规则的社会压力之无效性等诸多不可克服的缺陷。哈特为了克服第一类规则的缺陷构建了第二类规则，即作为规则鉴别标准的承认规则、授权性的变更规则与授权做出权威性决定的裁判规则，以规制初级规则的确认、变更、实际运作等问题。

承认规则和裁判规则的目的均是弥补初级规则理论的不足。毫无疑问，哈特的次级规则理论富含三大规则，彼此间关系密切。然而，承认规则和裁判规则却完全是面向官方的，而变更规则则包含了授予官员和个人权力，正如我们一般将订立契约、转让财产视为个人在行使有限的立法权。同时，变更规则中所蕴含的立法行为，一直被作为规则甄别的标准而被涵盖在承认规则中。就此而言，承认规则包含了除程序细节之外的变更规则的实质内涵，故二者关系的是相对清晰的。然而，在裁判规则运用的司法操作中，必定有一些初级、不完整的承认规则，如有关审判管辖的裁判规则亦是一项承认规则，这表明承认规则与裁判规则具有更大的交叉性与模糊性。另外，在承认规则体系中存在一个“终极性的承认规则”，而在裁判规则领域则存在最高法院之裁判的终局性，在这两种终极性的规则概念中是否存在某种密切的关系值得深入研究。考虑到以上规则明显的差异性、内容的包容性以及可能具有的交叉关系，需要对承认规则和裁判规则进一步的研究。

二、裁判规则与承认规则的理论基础与适用对象

(一)“内在观点”的提出

“内在观点”是哈特“法律规则”理论的基础。通过“内在观点”，哈特将内部参与者与外部观察者对法律的认知详细描述出来，进而从实证主义角度出发论证“法律是什么”的问题。对于内部参与者而言，规则获得了内部成员共同的认可，视规则为行为的基本标准，这是一种内在观点。而对外在观察者而言，规则并未取得认同，他们只是对规则的偏离进行评价、预测，这代表着一种外在观点。在受规则统治的社会群体中，绝大多数人对规则是一种接受及影射态度，按规则行事，否则规则将失去其依附的事实基础。

(二)官方视角的“内在观点”

同一社会群体中，主导性的内在观点与微弱性的外在观点是并存的。但是，一般民众主动接受规则的内在观点理论，应以官与民的身份作进一步区分。虽然哈特对奥斯丁提出的制裁、命令等观点进行了深刻批判，弱化了法律与生俱来的强制性特点。但是，初级规则的科予义务性以及次级规则的以官员为主的针对性，使哈特的规则理论仍带有很强的义务本位色彩。在一般性的规则接受与服从之间，更强调的是官的接受与民的服从。

因此，在官员群体中，必须形成一种“内在观点”，认同次级规则，并将次级规则作为共同的行为标准，只有这样才能确保规则体系的存在与效力。对于哈特这一理论的理解，应当结合英国的司法传统。英国受精英主义观念影响，长期以来拒绝充分信任公众及其代表，更愿意相信“法律—政治机构”，其最直接的表现便是英国陪审团的逐步弱化。这导致，官方在整个规则理论中的核心主导地位。

极端情况下，可做如下理解：规则对民众意味着服从、默认，对官方意味着接受。官员的接受、主动面向在官僚阶级中普遍适用的“共同标准”，对承认规则与裁判规则两大次级规则而言地位至关重要，可以被看作是两大规则的存在基础。

(三)两大规则的双重适用对象——法官

从英国司法史来看，律师、检察官等职位，皆从法院中分化而来，他们有着深刻的法律职业共同体意识，法官居于核心地位。在对哈特这一英国本土法学家所提出的承认规则与裁判规则的理解中，必须将法官作为重要的分析对象。相较于承认规则，裁判规则是法官进行司法活动的主要依据。但哈特指出，法官在规则运作的过程中对规则，尤其是承认规则，也应持有一种内在观点，视规则为司法处断的共同标准，而仅非个人意义上的服从。这决定，承认规则与裁判规则拥有最重要的共同适用对象——法官。

哈特曾指出，书中所指称的承认规则，建立在司法部门内习俗性的共识上。承认规则的存在和权威要建立在法院对它接受的事实之上。英国法院呈现出高度的职业化与精英化。法官是一个同质性的社会集团，共同享有极为一致的社会背景和职业经历[2](P297)。共同的职业背景与经历，使得在运用裁判规则的法官系统内部，承认规则及其核心要素内在观点，更能获得普遍适用。

三、承认规则与裁判规则的内在关系

法律规则的不周延性使规则不可能穷尽对社会一切可能行为的规制，法律规则始终面临着不完善与缺失的弊病，这是规则滞后性特征的当然成因。受维根斯坦语言哲学影响，哈特认为，语言具有开放性的结构，若将这种认知引入法律领域，并考虑到人的有限理性，就会当然推导出法律必然存在空缺和不确定性的结论。在遭遇具体语境中法律的空缺结构与不确定性时，承认规则与裁判规则的界限将被打破，两种规则互通有无，为法官的自由裁量提供了可能。如何协调和处理两大规则的互通关系，主要基于分析法官在面对纠纷解决时，在冲突利益之间妥协的理性标准。

(一)承认规则之于裁判规则——协调法律的空缺结构

1.承认规则的基础性作用

“法律规则”理论中，承认规则是指出一个或多个特征，当某个规则具有某些特征时，该规则便被认为是正当的，并被特定群体所接受，成为该群体的行为准则。可见，承认规则被视为规则的鉴别标准，是其他规则效力的来源，具有终极性。具体而言，裁判规则的效力来源依据便是承认规则。在最一般意义上，承认规则是衡量法官行动的内在的共同的、公共的标准。

2.法律空缺下的裁判规则适用问题

为更具体说明在法律空缺下，法院是如何运用裁判规则以及裁判规则的创制问题，哈特举出了一个记分员的例子。在一个游戏中，记分员有正确按照规则记录比赛分数的义务。但由于其他原因存在，总可能发生错误记录的情况。此时，人们需要更高的或者终极的权威来做出判断，但是这个判断也有可能是错误的。因此，记分员的裁决虽然是终局的，但并不是绝对正确的。对于法官的裁判也会存在这样的状况，即便是最高级别的判决也可能发生偏离。同时，与记分员相比较，法律的开放结构留给法院更为广阔的法律创造权，如判决先例、司法解释等。如安东皮勒禁制令、玛丽瓦禁制令等均源自法官的司法创造。我们必须承认，“在每一个法体系中，皆有广大而重要的领域开放给法院及其他官员来行使裁量权，以使一开始模糊的标准确定下来，或是解决成文法的不确定性，或是发展和限缩粗略的由权威性判决先例所传达的规则”[1](P124)。

此时，在法律的空缺结构之下，法院必须发挥称之为“裁量”的有限立法功能。法官虽然在进行创造性的司法活动，但仍以某种承认规则为基础。这种承认规则具有确定性的核心部分，为司法裁量提供一般性判准，如女王议会所制定的规定就是法律。所谓核心的、确定的部分实际上是一种被法官所广泛认同的各个层级下的承认规则体系。承认规则对法律的核心问题做出了明确的规定，为法院裁判规则的适用预制了大致的普适性的标准、框架，保障了在此范围内法官的自由裁判权得到限制，其最终判决将符合民众的普遍期待。

(二)裁判规则之于承认规则——受制于承认规则的不确定性

1.承认规则的不确定性

从休谟的“归纳难题”看，受有限理性的制约，所有的理论，诸如法律命令说、法律规范说、法律规则说等均无法穷尽对法律的认识。现代法律规则一般具有抽象性、高度概括性，这导致在具体的规则使用中，会出现确定性的核心和不确定性的边缘，即规则的“开放性结构”。法律的开放性结构不仅对裁判规则的适用产生影响，同样导致作为其规则基础的承认规则面临不确定性。

必须强调的是，承认规则的这种不确定性，可理解成一种法院在鉴别有效的法律规则时所使用的终极标准的不确定性，而不是特定规则的不确定性。此问题若不能得到有效解决，必然导致法律规则理论的分崩离析。

2.裁判规则的确认性

丹宁勋爵曾提出，英国的宪法是不成文宪法，但是它有两根重要的支柱——国会主权与法官的独立性。哈特在论证承认规则的不确定性问题上，也提到了国会主权的作用。鉴于篇幅所限，本文仅分析法官裁判基于承认规则的确认性作用。承认规则的不确定性只是很少或者较为边缘的一部分，否则整个法体系将不复存在。但是，细小的瑕疵可能让理论成为谬误，为此我们需要对承认规则的不确定性进行分析。

当承认规则遭遇不确定性时，实际上法院将拥有最终裁判的权力。“法院之所以在任何时候皆拥有权威去决定这些涉及终极判准效力之限制的问题，只是因为在那个时候，那些判准在广大的法律领域(包括授予司法权威的规定)的适用上并不会产生任何疑义，尽管其精确的范围和界限会产生疑义。”[1](P139)正如哈特基于语言哲学所强调的确定性核心以及具有模糊性的阴影地带。承认规则的核心意义必然是明确的，它的存在是一种既定且明确的事实，法院的作用主要在于对末端、枝节的边缘领域进一步明确和精细。法院运用普遍获得接受的“内在观点”进行操作，并处于大众可容忍之范围内，才能使其裁判获得足够的威信，以进行类推、司法造法，从而对承认规则的不确定性进行规制。在这一过程中，法院实际上会把道德原则或实质价值考虑进来，这体现了哈特“柔性实证主义”的主张，以使承认规则更加合理包容。

在面临极少数关于宪法的承认规则确定性问题时，极其特殊，但其又栖身于承认规则理论的体系之内。“法院在解决先前未想到的，关于最基础之宪法规则的问题的时候，他们是在问题已经发生并且已作出决定后，才使得他们对这些问题做决定的权威被接受，此即成者为王。”[1](P140)在这种情况下，法院是运用权力，因为成功而事后的获得权威，即在其成功之后导致了一个事实的存在，而使所引出的承认规则有了依附，进而使承认规则再次获得了生命。

总之，承认规则的确定性依赖于法院适用规则的一致性这一事实基础，其不确定性的边缘需要具有共同性的裁判规则的补充。这两大规则分别代表着法的两面，即实质与形式、内在与外在。承认规则代表着法律的实质与内在，具有基础性、终极性，基本不被表达出来，但却获得官民的普遍认同和接受，并影响着其客观实践。而裁判规则则可作为法律的形式与外在，直接广泛适用于实践领域，调整各项社会关系，但却始终受承认规则的判别，并基于实践需要对承认规则做出重要补充。

四、总结及启示

上述分析显示两大规则的提出原因与存在基础的相似性，以及在理论与实践层面的相互补充性。承认规则的理论性较强，它的存在实际上在于帮助人们理解“法律是什么”这一基本问题，接近一种创造出的理想思维。而裁判规则的实践性更强，富含经验实证，更有利于指导法律的适用。作为媒介的法官及法院在协调二者关系时发挥了重要作用。

从法学理论层面，延伸到具体的法律实践层面，我们会发现，英国对承认规则的接受，尤其被法官等司法实践参与者视为共同的标准，实际暗含了英国法律职业对法律规则的普遍性认同，如英国先后出现的法律至上、普通法至上等理念。鉴于此，对中国而言，有必要促进法律职业共同体建设，使法官职业内部乃至整个法律职业形成对法律规则内在的、普遍性的共同认知。

法院对承认规则的确认性作用，更深层面上反映了现代民主国家三权分立的不完全性：立法与司法的权力交叉。鉴于法律自身的固有缺陷，立法需要通过司法经验进行不断修正。为提高法律的适应性与灵活性，英国法官具有司法造法的能力，强调司法能动性。我国法官乃至司法部门主要是一种被动司法，在深入进行司法改革的今天，有必要增强司法能动性建设。

[1] 哈特.法律的概念[M].北京:法律出版社,2006.

[2] 阿蒂亚.英美法中的形式与实质[M].北京:中国政法大学出版社,2005.

(责任编辑：袁宏山)

TheNexusofRuleofRecognitionandLegalRuleonHart

WEN Fei-fei

(LawSchool,SouthChinaUniversityofTechnology,Guangzhou510006,China)

Hart adds secondary Rule of recognition and Legal rule to remedy primary rule.Their basis is internal point by official,especially judge,causing the contact.On legal vacancy and uncertainty,identification by Rule of recognition and regulation in Legal rule.

rule of recognition;legal rule;uncertainty

2014-08-19

温飞飞(1989—)，女，山东威海人，华南理工大学法学院硕士研究生。

D920

： A

： 1008—4444(2014)06—00102—03