李依芳，李明

(1.澳门科技大学，澳门519020;2.洛阳市中级人民法院，河南洛阳471000; 3.苏州市吴江区人民检察院，江苏苏州215200)

程序与实体在儒学语义中的诠释

李依芳1，2，李明3

(1.澳门科技大学，澳门519020;2.洛阳市中级人民法院，河南洛阳471000; 3.苏州市吴江区人民检察院，江苏苏州215200)

“重实体轻程序”是我国目前的司法现状，其背后则是功利主义的动机，而中国儒家文化推崇人文主义，反对功利主义，因此，我们需要对儒家经典重新解读，从儒家文化中寻觅适合中国国情的法治道路，真正实现法律资源的本土化。

程序与实体;儒学;本土化

当我们赞叹辛普森案与米兰达规则，而感叹近些年频频曝光的冤假错案，引出程序公正与实体公正孰轻孰重的争论，述说中国法律文明现代因子的缺失，依法治国的任重道远，再进一步归结到这是中国重实体轻程序的传统所致。那么中国的传统是什么，是五千年历史的凝结吗?传统的最佳表征是什么?传统最好的代表是文化，中国传统最具代表性的即是儒家文化，在此，本文不辩驳其所被指责的腐朽没落，只是尝试着从儒家文化中寻找那些能引出塑造中国、符合自身的法治道路因子。当然，这不是古时法家的法治，而是当代中国宪政的法治。

一、孔子的“名分”

“正名”是孔子思想的一个重要组成部分，占据相当重要的地位。春秋至汉初，为中国历史上一大变革之时代，当时的政治制度，社会组织及经济制度均有根本的改变。孔子目睹当时的各种制度之崩坏，以为苟欲“拨乱世而反之正”，则莫如使天子仍为天子，诸侯仍为诸侯，大夫仍为大夫，陪臣仍为陪臣，庶人仍为庶人。使实皆如其名，此即所谓正名主义也。孔子认为此极为重要，故《论语·子路》中子路曰:“卫君待子而为政，子将奚先?”子曰:“必也正名乎。”《论语·颜渊第十二》中，“齐景公问政于孔子。孔子对曰:‘君君;臣臣;父父;子子。’公曰:‘善哉!信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，吾得而食诸?’。”意思是君要像君，臣要像臣，父要像父，子要像子，君守君道，臣守臣道，父守父道，子守子道，各守各的本分。齐景公感叹道:如果君不像君，臣不像臣，父不像父，子不像子，我还会有饭吃吗。八个字“君君;臣臣;父父;子子”，既含有名分，也含有古制之礼法关系，君臣以义合，君要像君，先修身正己，待臣以礼，臣才可以“忠”来侍君。从这八个字就可见孔子对礼(所蕴涵的名分与程序)的尊重。中国是礼仪之邦，礼在中国古代是社会的典章制度，也是道德规范。道德规范是其基本应有之义，其形而上的解释为“礼者，天理之节文，人事仪则也”［1］52。作为典章制度，它是社会政治制度的体现，是社会各阶层人与人交往中的礼节仪式，恪守各人之位所应有之礼，也即“人事之仪则”，应“素其位而行”。作为道德规范，礼不仅是行为规范，其含有人之所以为此的先天之理，也即是“天理之节文”，人据礼而行，其行为赋予了道德价值之意义，而不是禽兽之生灭无明之行为。

程序与实体也可以表示为名与实的关系，当孔子孜孜不倦求仁政王道时，对“名”之重视，也可以显其对程序对结果的重要性。名不正言不顺，言不顺则事不成，从名正推出事成，可见“一以贯之”的道，言不正即程序不正，程序不正，所得到的“实体”也是其非所预期的。至于其后的“礼乐不兴”“刑罚不中”“民无所措手足”可示为法律后果的社会不良反应，其对现今社会也呈真理之验证。鲁哀公七年，孔子和子路有一段对话。子路曰:“卫君待子而为政，子将奚先?”子曰:“必也正名乎!”子路曰:“有是哉，子之迂也，奚其正?”子曰:“野哉，由也!君子于其所不知，盖阙如也。名不正，则言不顺;言不顺，则事不成;事不成，则礼乐不兴;礼乐不兴，则刑罚不中;刑罚不中，则民无所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，无所苟而已矣。”［1］117由此可见孔子之正名思想。

二、孟子的“义”“礼”

孟子在公孙丑章句中提出圣人实行王政仁政，“行一不义、杀一不辜而得天下，皆不为也”，体现了在追求政治理想中，对手段程序的严格要求，程序的正义关系到实体的正义，也就是仁政的实现。行一不义，杀一不辜，即使得到天下，也不是仁政，也不是心中理想政治的实现，只能背离实体的正义。孟子对霸业持批评态度，齐桓公、晋文公皆春秋霸主，功烈当代，但孟子却说孔门中不提齐桓晋文之事迹，因霸业以功利之心，采用权谋之术谋取政治权力与治道，背离了仁政之公心，属行不义而得天下国家，不是真正的仁政。

从孟子“行一不义、杀一不辜而得天下，皆不为也”，可显现儒家积极入世的现世主义和极高的道德理想主义。其欲平天下舍吾其谁，而不离诚意修身，其后儒学沿孟学派而发展至宋明理学，严格地抵斥功利主义，因功利“欲速而不达”，“君子喻于义，小人喻于利”。心学大师陆象山说儒学一大宗旨就是“义利之辨”，因计利害义，所以儒学其宗旨之一就是反对功利主义。而今司法界所论中国传统重实体轻程序，明显没有传统理论支持，其或许能在中国的法家中得到印证，但在儒家传统理论上，是没有根基的。当今司法界中的重实体轻程序，而造成诸多冤假错案，其背后就是功利主义所致。为了追求治安、稳定的短期政治目标，极端地运用法律手段来治标，冤假错案便在所难免。在这种功利主义下，法律就是工具，当法律沦为工具时，其偏离正义便时常发生，程序偏离正义，实体也就无所谓正义了。

“君子喻于义，小人喻于利”，若反推之，逐利者小人也，循义者君子也，逐利者可美其名曰不择手段求得最高正义，只求破案，不在乎手段的合法性，不在乎证据取得的合法性;循义者，主于义，义者，宜也，也即合法，合于规则，循义者固能坚守义来达到正义与公正。如同《传习录》讲“小人见义会想到利，君子见利会想义”，这便是程序与实体的判断。见利忘义，就是破坏程序追求实体的最好注书。如同王霸之分，五伯假借仁义，称霸诸侯，尊王攘夷，但最终也是满足一己之私，如李世民玄武门兵变弑兄夺权时、朱棣靖难之变，为虽有贞观之治永乐盛世，但终是家天下一己之私，而非真正的仁政王道。如同我国严打一样，严打是最为追求实体公正(社会稳定)而不顾程序公正(表现为执法手段的粗暴不合法，践踏人权)，虽为一时平安，但终不成一世平安，犯罪总数过后还会上升。

三、“义”为内在，实体、程序统一于“义”

当我们谈论实体与程序，应多赋予正义的要求。也即我们对法律有道德的价值判断，故要求法律之实体与程序皆应有公平正义。而道德价值的真正渊源——人心本体，也即孟子所说的“本心”。法律不外乎天理天则的外化与客观化，但法律之客观化也是心之感知而外在存在，法律之建立也是人心基于自己之良知而外显、客观化。

儒家文化注重“人禽之辨”，视人为一个道德的存在主体，不是达尔文进化论的动物的人。人人都有良知，良知只是个是非之心，只是非就尽了万事万变。［2］300王阳明提出“天理即是良知”，良知即是本心，即是一个道德的心。因为孟子的观点是“仁义内在”，内在于本心。而法律是人类良知之外在客观精神表现，仁义内在于人心，则法律自身也含有公平正义之道德价值。故程序与实体法的公平正义是内在的，不是外在，即在约定俗成或制定成文时，赋予其当时社会的公平正义的标准，所以，程序与实体即内在的统一于公平正义。程序与实体法律关键还在于执行落实，其执行实施时，是人在执行实施，对于法律执行，是对人类之客观精神之落实，是对公平正义的追求，也是自己良知之扩展实现。故法律的程序与实体统一于公平正义的道德价值，统一于人的良知。

法学家指出，中国当前司法现状“重实体轻程序”，而把实体与程序作为一个课题或命题进行讨论、争论。从立法现状来看，在《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条中，我国立法者只规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而没规定对污点证据或非法证据的排除，只是在最高法院的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第六十一条中规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”其中规定了对非法证据的排除。另外，中国在刑事法律中没规定犯罪嫌疑人享有沉默权。从执法之现状来看，办案人员违反法律程序规定，刑讯逼供而造成的冤假错案屡屡发生，表明我国在立法、执法上对司法之程序部分存在不足，而显“轻”。所谓“重”与“轻”，是指价值而言，对程序内在公平正义的价值之忽视，则显“轻”;对实体正义结果的实现之渴求，则显“重”。对公平正义的审视判断，法律界专家针对中国重实体轻程序的现状，提出先程序后实体，或程序与实体并重。但其背后之理论基调还是支离破碎。

法律是人之本心良知的外在客观精神表现。在儒学中，天理即良知，良知即本心，心即理，是陆王心学一派的重要命题。当学生求教王阳明“心即理”之说，王阳明讲:“诸君要识得我立言宗旨。我如今说个心即理是如何?只为世人分心与理为二故，便有许多病痛。如五伯攘夷狄，尊周室，都是一个私心，便不当理。人却说他做得当理，只心有未纯，往往悦慕其所为，要来外面做得好看，却与心全不相干。分心与理为二，其流至于伯道之伪而不自知。故我说个心即理，要使知心理是一个，便来心上做工夫，不去袭义于外，便是王道之真。此我立言宗旨。”［2］332王阳明举例伯道霸术与王道仁政区别，来说明心即理的立言宗旨，指出春秋五霸外在做法看似合乎常理，但因其发心动念之间已沦为霸术，而非王道之治。上文中，孟子对春秋五霸中的齐桓公、晋文公是批判的。用“心即理”的儒学观点来看程序与实体是统一而并重的。透过王阳明的心即理的立言宗旨，可以看出当前我国司法领域中重实体轻程序现状的根由，即功利主义，功利心态。为了追求所谓的实体正义、最终正义，不管用什么手段，只求破案结案;更有甚者，为了官位晋升，为了上级之要求，枉法办案，逼良为盗。即使执法者真破了案，抓住了真凶祸首，使得“外面做得好看”，但“却与心全不相干”，执法者已经先沦为违法者了。所得的“正义之结果”，是为了满足被害人严惩违法者之要求呢，还是为了达到上级的“限期破案”之要求呢，还是为了社会舆论人民利益之要求呢，还是为了官位晋升之要求呢?此种种问题皆是分心与理为二，袭义于外，而得彼“重实体轻程序”之病痛。心即理，法律是天理，天则透过心之良知而外显成客观精神，合心与理为一，执法者忠于法律，即是忠于自己的本心良知，就会没有“重实体轻程序”的病痛了。

“体用一源”也是儒学义理的一个宗旨。即体即用，即体而言用在体，即用而言体在用，是谓体用一源。［2］99从儒家“体用一源”来看，程序与实体也不可分割，而统一于公平正义。实体，体也;程序，用也;程序与实体定之于一，一于正义，正义贯于程序与实体，一以贯之。当我们追求正义之结果时，正义在程序中发挥作用;当程序在实施时，就是在追求正义之结果。因此，当我们在追求正义结果时，我们就是在履行正义，正义没有片刻离开我们的行为，如果离开，即是罪恶，其结果也是非正义。故王阳明提出了他讲学的另两个宗旨:“知行合一”和“致良知”。他的学生徐爱问:“如今人尽有知得父当孝、兄当弟者，却不能孝、不能弟，便是知与行分明是两件。”王阳明回答:“此已被私欲隔断，不是知行的本体了。未有知而不行者，知而不行只是未知。……某尝说，知是行的主意，行是知的功夫;知是行之始，行是知之成。”［2］9由此看到当前程序与实体的命题时，其病痛也是由分知、行为两件事而产生的。立法者应当知道非法证据的排除、当事人的沉默权是法条中应有的，而没加以立法制定;执法者知道应当严格按法律办案，不应刑讯逼供，但实践中没依法办案，这都是知行不一的表现。当知行不一时，必然产生问题，我们或许可以得到暂时的、片面的正义实体，但不能掩盖程序非正义所带来的恶果，其将最终导致正义的全体丧失，也即“知而不行是未知”。

程序与实体的公正实现依于人之活动。法律的制定者是人，实施者是人，受施者也是人，人对正义的理解与实践是实体法律与程序法律公平正义实现的关键。“重实体轻程序”中所谓的“重”与“轻”，是动词，施动者是人。人在司法活动中，如何避免轻重偏颇呢?致其良知也。“致良知”是王阳明心学最核心、最完备的理论，人心固有的良知即是天理，一切依良知去做，便能合于道，合于理，便能得事之“中”。良知是本体，致是功夫，致良知是明确本体、指示功夫的最全面最简洁的提法。在司法活动中，法律人追求公平正义，用自己活动体现公平正义，法律人若能随时致其良知，公平正义就于心中呈现，自然能依法办案，就无所谓孰轻孰重之分别，一合于义了。

子曰:“人而不仁，如礼何?人而不仁，如乐何?”［1］64礼乐是在儒学语义中指一切典章制度，含政治法律在内。儒学是人本主义的，是人文关怀最深厚的学说，孔子以“仁”倡明儒学，立人道与天地参;孟子以仁义内在点明本心，曰“仁也者，人也”［1］390，指出人之所以为人之理是以仁存心。而当今社会有人认为，孔孟儒学是以礼为核心的，强调礼仪而迂腐，甚至更指责儒学以礼杀人。这种流传和指责也是有其历史原因的，也是孔子所忧的。“人而不仁，如礼何?人而不仁，如乐何?”孔子首先强调的是“仁”心，仁心是礼乐之本，如果没了仁心，礼乐只是一件华丽的衣裳，一个空壳，而这个人造的空壳，在失去“仁”之本心时，反过来可以窒息人，产生所谓的以礼杀人，也就是制度杀人。诚如在此讨论程序与实体法律的公平正义，如果没有良好的法律素养的立法者、执法者，没有高素质的公民群体，即使我国有完备的程序法，有中国的“米兰达警告”和污点证据排除，也不会有辛普森的世纪审判。

四、结语

法律不因完备而完美，需人的执行来实现完美，这种完美是动态的，不是静态的。在孔子以“仁”为本的语义下，法律是道德礼法的外延，而人作为道德主体的存在，法律是人道德自觉性最后一道防护锁，法律不是统治工具，人是法律的制定者，也是法律的落实者，法律不是桎梏人的，法律应是尊重人的，尊重人性，守护住人性的底线。如果把法律定性为阶级统治工具，法律是物化的，是功利主义的，那么法治在中国永远只是一个口号。

法治，中国一直在追求，其提出也是应西方之刺激。中国应抱着有先后之时，无分先进落后之别的心态，本于国情，调适自己的文化生命而予以贯通，实现自己的法治。针对朱苏力教授提出的“法律资源本土化”理论，笔者认为“本土化”应是直觅其根，非依国情依民情依政治依典故，而应依传统文化——两千年的儒家文化。丹麦哲人祁克果语“重复即创造”，对经典的重新解读，给予新诠释，使儒家经典再现新的生命，进而得以使法律资源本土化。

［1］朱熹.四书集注［M］.南京:凤凰出版社，2005.

［2］王阳明.传习录［M］.南京:凤凰出版社，2009.

［责任编辑:才璎珠］

Semantic Confucian Interpretation of Procedures and Entity

LIYi-fang1，2，LIMing3
(1.Macau University of Science and Technology，Macau 519020，China; 2.Luoyang City Intermediate People’s Court，Luoyang，Henan 471000，China; 3.Suzhou Wujiang District People＇s Procuratorate，Suzhou，Jiangsu Province，215200，China)

China’s current judicial status quo reflects toomuch emphasis on entity and too less on procedure，which ismotived by utilitarianism.But Confucian culture thinks highly of humanism and opposes utilitarianism，therefore，a new interpretation of Confucian classics is in urgent call to lead people to find amore effective way of the rule of law in accordancewith the situation of Chinese path，and to realize the localization of legal resources.

procedure and entity;Confucianism;localization

李依芳(1974-)，女，河南洛阳人，澳门科技大学民商法学博士研究生，洛阳市中级人民法院法官，从事民商法学研究。

D902

A

2095-0063(2014)01-0061-04

2013-07-15

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2014.01.016