郭志旭

（华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074）

1 企业专利战略及其风险

专利战略是现代企业发展过程中所无法绕开的话题.企业在具体制定与实施专利战略的过程中还有许多问题值得深入探讨，特别是企业专利战略可能涉及到的风险会成为企业发展不得不考虑重要环节.

明晰的概念是后续逻辑的起点.目前对于企业专利战略的详尽定义而言，国外与国内的学者都有着不同的看法和见解.国外有学者认为专利战略企业是按照方针进行的战略性的专利活动，还有学者定义企业专利战略为保持竞争优势的工具；而国内有学者认为，企业专利战略是获取最佳经济效益的管理方式及竞争手段，还有学者认为企业专利战略是以竞争优势为目的而运用专利制度以获得最佳经济效益的总体性规划，等等.[1]基于后续讨论的需要以及综合其他学者的观点，本文将企业专利战略具体界定为：在企业运作过程中，为提升企业的市场竞争优势以达到企业自身利益最大化的目的，而包含制定、实施、反馈等过程的全局性策略.

企业专利战略具有相对独特的性质不得不进行继续考究.其一，企业专利战略在时间上具有长远性与暂时性相结合的独特性.战略性计划要以企业的长期发展为基本目标，但是，专利受保护的期限具有有限性，甚至相对的短暂性，如此特殊的双面性致使企业专利战略具有长远性与暂时性相结合的特点(这里需要指出的是，有些专利虽然表面上是10年或者20年的保护期，然而，基于技术的更新换代等原因，实用效力往往更短于此期间).其二，企业专利战略具有保密性与公开性相结合的独特性.企业战略往往具有商业秘密的倾向而不得不进行严格的保密，而专利申请必须要公开才得以受到保护，这就造成了其具有保密性与公开性相结合的特点(一般的、绝大部分的专利需要公开毋庸置疑，对于少数的特殊专利，例如涉及到国防等，还需另外讨论).其三，企业专利战略具有多重因素影响的特点.企业专利战略是以技术作为基础性的战略，依托于知识产权等法律制度，还涉及到经济、管理方面的知识，涉及面的广泛性塑造了企业专利战略具有多重因素影响的特点（另外，笔者也未把企业专利战略所有涉及的方面全部都罗列出来，但是，正因为其他的影响因素的存在，更加论证了企业专利战略受影响的多方面性，更加支持了此处的逻辑）.

几乎所有的企业战略都存有或多或少的风险，[2]而且有学者指出，现代企业不仅仅只是在风险与战略相伴随的层面，而更是风险已作为战略基本因素的层面.[3]企业专利战略具有与法律相伴的特性，而我国的专利法律以及涉及到的其他法律具有相对的不完善性，这就势必导致企业专利战略的风险性的存在.而且，即便是法律相对完备的国家，基于法律本身所无法忽略的模糊性等，[4]更加让企业专利战略的风险性不能从完全绝对的意义上消除.即使退一步，假设（只是假设）法律具有无可挑剔、无可争议的完善性，然而专利本身所具有的特殊性以及专利可能被无效等所产生的不确定性，致使企业专利战略的风险性不能（也不可能）消除.

因此，企业专利战略的重要性以及企业专利战略存在的风险性，使风险的合理规避具有了必然的需求.

2 专利许可合同的适用

影响企业专利战略的因素具有多方面性，而且，众多的因素对企业专利战略具有综合的、复杂的、交叉的、相互的影响，这使得任何学者都不能完全绝对的对企业专利战略的所有风险因素进行全部归纳并予以规避.但是，在专利战略中专利许可具有适用上的普遍性，专利许可合同广泛贯穿于具体的专利战略之中，几乎所有类型的企业专利战略都会涉及到专利许可合同全部或者某些方面，特别是在企业之间有交易成本较低、产品差异化程度较低、产业化能力较低的情形，专利许可发生的几率更高.[5]因此，对专利许可合同和企业专利战略的风险规避进行结合研究，对我国企业发展具有借鉴意义.

在专利许可合同的双方当事人中，许可人保留专利所有权，而被许可人取得相关标的专利的实施权.目前我国对专利许可合同最主要的划分（即以被许可人所获权利的差异为依据），专利许可分为普通许可、独占许可、排他许可.在普通许可中，不但许可人和被许可人都具有实施权，而且许可人还可以再许可第三人使用；在独占许可中，仅被许可人可以实施标的专利，包括许可人在内的其他人都不得使用；在排他许可中，只有许可人与被许可人具有实施标的专利的权利.另外，不同类型的许可中，发生诉讼纠纷时当事人的诉讼地位也不一样.[6]专利许可合同的类型划分使企业的专利战略在具体适用中更具有多样化，也使得企业专利战略运用起来有了更多的选择余地.

然而，不得不深刻认识到的是，在我国的法律制度中，《专利法》并未详尽规定专利许可的相关问题以及出现纠纷时该如何裁定，而具体实践中往往类推适用《合同法》中有关买卖合同的规定——《合同法》第一百七十四条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定.再加之专利本身不同于普通财产的特殊性，使企业专利战略在实践中既无法依照普通财产的特性进行常规性运作又没有足够明确而又具体的法律制度进行常规性依靠.

“专利战略的重要意义已经普遍得到认识，然而专利战略的实际制定和实施依然没有成熟的模式”，[7]目前企业的专利战略模式可以大致分为进攻型与防御型，这两种模式都会涉及并且较为深入的适用专利许可合同.例如，在进攻型专利战略中，可以布置专利网，通过专利许可合同以及其他方式的共同使用，以扩大专利的“圈地”范围，以此把竞争对手限制在相对有限的狭窄范围内.[8]而且，如此的扩大范围，在现代企业专利战略中可以排除他人对自己行动的限制，甚至，有学者通过对一些地区的大中型企业的调查指出确保企业的运作自由是企业专利战略中最为首要的目标.[9]再例如，在防御型专利战略中，基于企业专利战略具有法律性的特点，致使矛盾纠纷的存在都可能会上升到诉讼解决的层面，通过专利许可合同可以弱化甚至消除涉及诉讼的可能性.特别是专利交叉许可合同，甚至可以将未来可能的诉讼风险进行转移.[10]

当企业在具体运用专利战略时，可能会涉及到专利许可合同产生的纠纷，其中的责任分配以及由此可能的责任承担倾向性，对于企业专利战略风险而言具有不可忽略的重要性.企业专利战略对于企业能够在市场竞争中保持优势地位具有的密切关系，[11]专利许可合同在其中发挥了重要作用，对由其产生的风险进行合理化规避是优化企业战略甚至是保持企业市场竞争力的题中应有之义.

3 风险的合理规避

企业在专利战略适用中，可能产生专利许可合同纠纷的原因很多，例如专利权并不具有可实施性，技术效用与合同约定不符，专利权并不存在，专利权使用受到其他限制等.[12]如何在战略运用中防止纠纷的产生，以及产生纠纷时如何防止责任承担的进一步加重，是必须进行的实用性、价值性探讨.

在专利许可合同中，诉讼时效起点的认定是较普遍的存在却又易被误解的关键问题，此问题的进一步明晰是规避风险的必要环节.专利许可合同具有使被许可人使用标的专利而不被干扰的目的，当事人以外的第三人主张权利时，可能导致被许可人受到干扰而无法达到签订合同时的初始目的，因而，诉讼时效起点的认定应当是从被许可人受到被起诉、被主张权利等干扰时开始起算，而非从许可人或者第三人的角度进行认定.

企业在专利战略实施过程中，专利许可合同的各方都可能认识到潜在的诉讼风险以及相关行为可能产生的后续责任，而且，对法院、仲裁机构等相关裁定的倾向性进行分析是企业实施专利战略时规避风险的重要举措.在许可人或被许可人存在过错时，由过错方承担相应责任一般没有异议.然而，当双方都没有过错而产生纠纷时，如何进行归责却应进一步明晰（例如，签订独占许可合同后，标的专利被强制许可给其他企业使用，等等）.在没有过错的情形下，有学者认为应当采取相对严格的无过错责任原则，[13]也有学者认为应当采取相对宽松的过错责任原则.[14]在我国的实践中，无法忽略的一个事实是，我国专利转化成实际成果的比率较低，而促进专利流转的意义大于纯粹的保护，[15]因此，适用宽松的过错责任原则进行裁定的可能性将会更大.

另外，专利战略和产品战略可以共同进化，[16]产品的缺陷性风险也值得考究.当被许可人具体实施专利时，利用标的专利可以生产出产品但成功率低甚至影响企业收益，但专利许可合同中并未就成功率做出约定，那么，此类情形的风险承担应当如何划分？基于专利许可合同的目的是获得使用标的的权利，而非其他某些程度性约定，再加之影响成功率的因素不仅仅是专利，所以，此类情形的不良后果应当由被许可人承担.在实施专利战略时，不得不考虑到此类风险的存在并采取相应的措施进行规避.

4 结语

专利许可合同的适用既具有广泛性，又具有相对复杂性；企业专利战略的适用既具有重要性，又具有风险性.风险规避理应被现代企业所重视，对企业专利战略的风险规避进行探讨，会对企业专利战略提供借鉴与参考.以专利许可合同的适用为视角，对企业的专利战略进行风险规避分析和探究，是具有创新性、实用性的进步.

企业专利战略重要性和风险性的双重性存在，使企业既要重视也要防范风险，这也为探讨优化和改善企业专利战略提供了空间.我国企业要保持或者获得市场优势地位，运用企业战略是企业发展的必由之路.企业专利战略与技术革新有着非常密切的关联，[17]是现代企业做强、做大的重要因素，企业专利战略的运用是现代企业瑰宝.

〔1〕冯晓青.企业专利战略基本问题之探讨[J].河南社会科学,2007(5):91-95.

〔2〕李杰群,赵庆.企业战略风险研究综述[J].生产力研究,2010(2):239-241.

〔3〕See Ruefli,Timothy W.,James M.Collins,and Joseph R.Lacugna.“Risk measures in strategic management research: auld langsyne?.”Strategic Management Journal 20.2(1999):167-194.

〔4〕[美]蒂莫西·A.O.恩迪科特.法律中的模糊性[M].程朝阳译.北京:北京大学出版社，2010.

〔5〕詹爱岚.企业专利战略理论及应用研究综述[J].情报杂志,2012(5):23-29.

〔6〕董美根.专利许可合同的构造：判例、规则及中国的展望[M].上海：上海人民出版社，2012.96-107.

〔7〕任声策，宣国良.技术标准中的企业专利战略：一个案例分析[J].科研管理,2007(1).

〔8〕盖爽,甘利人.企业专利战略的开发研究[J].情报科学,2003(2).

〔9〕See Lichtenthaler,Ulrich.“Corporate technology out-licensing: Motives and scope.”World Patent Information29.2(2007):117-121.转引自詹爱岚.企业专利战略理论及应用研究综述[J].情报杂志,2012(5):23-29.

〔10〕See Grindley P C,Teece,D J.Managing Intellectual Capital:Licensing and Crossinglicensing Semiconductorand Electronics[J].California Management Review,1997,39(2):8-41.

〔11〕肖洪.论企业竞争力与企业专利战略[J].情报科学,2004(8):951-954.

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〔13〕郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学,1998(1).

〔14〕张玉敏.侵害知识产权民事责任归责原则研究[J].法学论坛,2003(3):20-28.

〔15〕马忠法.对知识产权制度设立的目标和专利的本质及其制度使命的再认识[J].知识产权,2009(6):3-9.

〔16〕See Sasaki,Tatsuya,etal.“Coevolution of patent strategy and product strategy.”Management of Engineering and Technology,2001.PICMET'01.Portland International Conference on.IEEE,2001.

〔17〕See Macdonald,Stuart.“When means become ends:considering the impact of patent strategy on innovation.”Information Economics and Policy 16.1(2004):135-158.