陈志龙

（永定县人民法院，福建 永定 364100）

论司法审判自由裁量权的多维化规制

陈志龙

（永定县人民法院，福建 永定 364100）

司法审判自由裁量权具有正、反两面性，它既能维护当事人的合法权益，实现司法公正，促进社会法治；也能因权力滥用而损害当事人正当利益，降低司法裁判公信力，严重阻碍司法公正和法治进步。本文以实现公正司法为出发点和落脚点，对司法审判自由裁量权的概念进行了科学界定，并在现状分析的基础上指出合理规制的必要性，尝试构建司法审判自由裁量权滥用的多维化防控体系。只有采取标本兼治、加强源头治理的方法，才能对审判自由裁量权加以立体化的、综合性的规制，达到确保司法公正、提升裁判权威的目的。

司法审判；自由裁量权；多维化规制；司法公正

当前，我国正处在重要的社会转型期，审判工作中不断出现新情况、新问题；加之，我国地域辽阔、人口众多、民族多样性等诸多因素，造成经济社会发展不平衡。这就要求人民法院在强化法律统一适用的同时，正确运用司法政策，规范行使自由裁量权，充分发挥自由裁量权在保障法律正确实施、维护当事人合法权益、维护司法公正、提升司法公信力等方面的积极作用。然而，由于法律有限、世事无穷，法官在审判过程中要想维持成文法的安定性与妥当性的动态平衡，正确认定事实，准确适用法律，裁判公平、公正，使法律效果与社会效果俱佳，就必须依法合理地行使自由裁量权。

法官是社会正义与公平的维护者，如何使法律公平公正的精神通过行使审判权在具体个案中得到完全体现，始终是法官们追求的目标，而自由裁量权则是法官实现这一目标的最有效的权力。法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得重视的法律问题。

一、司法审判自由裁量权的内涵

正确认识司法审判自由裁量权，是行使好这一权力的理论基础和前提条件。只有对其定义、性质和运行规律进行清楚的认知和把握，才能在思想认识上厘清诸如“法官没有自由裁量权”或者“自由裁量权是绝对的”等种种错误观念，进而在审判实践中依法、理性、妥善地行使自由裁量权，确保司法裁判的公正性。

（一）法官自由裁量权的概念厘定

《牛津法律大辞典》认为，自由裁量是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确和合理的。［1］261根据这一基本观点，笔者认为，所谓司法审判自由裁量权，是指人民法院审判组织在诉讼活动中，依职权按自己的意志判断和选择最适合审判方案的处置权力。这一概念所包含的意义在于，司法审判自由裁量权是客观存在的，其行使主体为包括独任庭、合议庭和审判委员会在内的各级审判组织，归根结底，是一种由法官在法律允许的范围内，依靠自身的经验和良知，单独或者集体行使的权力。

司法审判自由裁量权的存在有着正当、合理的依据。首先，任何法律均有毫无例外的滞后性，其更新速度永远都无法与经济社会的发展变化同步，这种缺陷“源于它所固有的守成倾向”［2］419，难以适应现实社

会生活复杂多样的需要，法官必须具有一定的自由裁量权来处理案件，籍此弥补法律滞后的缺陷。其次，法律规定必定留有空白地带，一方面“法规是针对那些最常出现的情况制定的”［3］8，不可能严密无缝地囊括社会生活的全部；另一方面它们并非都是确定的，其中很大一部分包含模糊用语的不确定性法条，需要法官运用自由裁量权进行价值判断加以适用。再次，审判实践中没有完全相同的两件案件，法官绝不可能适用同一规则来判决所有案件，因此必须具有自由裁量权，来灵活适用法律规则，作出最符合公平正义价值的裁决结果。最后，赋予法官自由裁量权是世界各国通行的做法，无论是制定法国家还是判例法国家，都采取明示或者默示的方式，在一定程度上授予法官以自由裁量权。

（二）司法审判自由裁量权的功能

司法审判自由裁量权的最基本功能在于通过法官灵活地适用法律、独立地进行判断，有效弥补成文法呆板和滞后的缺陷，使裁判结果最大限度地适应案件事实，达到最好法律效果和社会效果。具体到案件诉讼活动中，法官通过行使自由裁量权，可以充分发挥以下三个方面的作用：

1.填补法律漏洞。当诉讼案件的审理缺乏相应法律规定甚至无前例可循时，法官不得以“法无规定”为由拒绝裁判，在这种情况下，他必须运用自由裁量的方法来对案件进行合理、妥善的裁判，平息当事人之间的纷争。

2.消除法律规定不明确的状态。“法律眼中的原则呈多样性，有的清晰而全面；有的只是简单的宣言，没有具体的导向作用；有的则过于原则，使法官裁量时或者因权力过于抽象而感到茫然，或者因权力没有戒严而感到没有权力。”［4］216在审判工作中，当针对具体案件的法律规定过于原则、笼统时，法官得以通过自由裁量寻找最恰当的法规、判例甚或公序良俗予以适用，从而有效消除法律规定的不确定状态，避免司法裁判的混乱。

3.改善严格执行法律则显失公正的不利局面。在这一点上，曾经引起广泛轰动和争议的“广州许霆恶意取款案”，应该算是一个经典的例证。该案中，许霆利用银行ATM机故障取走17.5万元人民币，对其犯罪行为是否属于盗窃的争论早已尘埃落定，但法院的判决从一审的无期徒刑到最终“特案特判”的五年有期徒刑，二者的悬殊差别，无疑是各级审判组织行使自由裁量权、追求公平正义的结果。法官并非毫无情感的、机械的“法律执行者”。正如美国社会法学派所主张的，不考虑人类社会生活的实际情势，就不可能理解法律。［2］149当法律规定不符合实际案情和当时形势、严格执行则显失公正时，理应不拘泥于法律规定，充分发挥自由裁量权的作用，因时制宜、因地制宜、实事求是地作出最接近于公正的判决。

二、司法审判自由裁量权滥用的现状分析

（一）自由裁量权滥用的原因

导致司法审判自由裁量权遭到滥用的原因是复杂多样的，主要有以下几个方面：

1.社会环境的多元化影响。当前我国正处于经济体制大变革、社会结构大变动、利益格局大调整的多元化发展时期，在市场经济条件下，司法审判自由裁量权作为决定案件当事人最终利益归属的关键领域，难以避免地成为各种利益群体逐利冲动叠加的“重灾区”。

2.部分法官业务素质不高。法官业务素质的高低，直接决定着审判质量和效率，影响着司法能力的提高。司法实践中，一些案件的错判，除少数审判人员徇私枉法外，大部分因法官业务素质不高所致，由此导致社会公众对司法的信任度降低，司法权威受到影响。不可否认，随着各级法院抓队伍建设的重视程度越来越高、措施越来越实、成效越来越好，我国法官队伍的整体素质较过去已经有了长足的进步和提升，但亦不可忽视的是，仍然有相当比例的法官存在着业务能力欠缺、工作水平低下、司法良知淡薄甚至道德品质滑坡等多样化的问题，或者囿于能力水平，或者无法“慎独、慎权”，难以在案件审判中公正地行使自由裁量权。

3.监督约束机制不健全。目前，我国有刑事、民事、行政三大诉讼法和最高人民法院关于处理诉讼证据的特别规定等对司法审判活动进行规范，以及《法官法》、《法官行为规范》、《法官职业道德基本准则》等法律法规对法官的业内、外行为进行监管，最高院还专门出台了“五个严禁”和《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》、《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》等规章制度对司法廉洁提出要求，但还缺乏专门针对自由裁量权进行监督约

束的法律规定。

4.法官职业待遇偏低。这也是导致司法审判自由裁量权遭到滥用的重要原因。特别是在当今改革开放逐步深入、人们思想观念发生深刻变化的时代条件下，法官同时作为一个具有自然属性的人，与普通人一样有着趋利的本能，正所谓“欲望本身无所谓善恶之分，满足欲望的方式是否正当才能成为伦理评价的对象”［5］26，他们面对福利待遇低、现实生活压力大的反差，在物质性的利益诱惑和精神性的法律信仰之间，意志不坚定者难免会作出违背司法良知的错误选择。来自最高法的统计显示，2008年至2012年，地方各级法院受理案件数量突破5600万件，案多人少矛盾持续升级。与此同时，各种新类型、重大疑难案件不断出现，对法官的要求也越来越高。然而，相应的职业保障却没有跟上。法官在审判工作中受到外界干涉、干预或干扰的现象屡有发生，甚至有一些依法办案的法官，由于没有按照各级领导意图办案而被调离审判岗位，调离法院。

（二）自由裁量权滥用的表现

滥用司法审判自由裁量权的表现形式也是多种多样的，仅从行使权力者的操作技术层面以及思想道德层面来分析，主要概括为以下两个方面：

1.自由裁量不正确。从技术操作层面来说，由于办案法官的知识水平有限、司法经验和能力不足，在行使自由裁量权时或者无法准确理解、把握法律的原则与精神，导致“同案不同判”等适用法律时出现的错误或偏差；或者在审判活动中脱离当时社会生活实际情势，“机械地理解和使用法条，其结果可能走向忠于法律的反面，造成对法律的歪曲和亵渎。”［6］36

2.自由裁量不廉洁。这是从思想道德层面来说的。对于拒腐防变思想不牢固、公正廉洁意志不坚定的法官而言，每一次行使自由裁量权的过程，都是一次以权力谋取不正当利益的“机会”，最终沦为“金钱案”、“关系案”、“人情案”等种种冤假错案的制造者。这样的案例不胜枚举。

（三）法官自由裁量权滥用的危害

法官作为法律的认识者、适用者和实施者，在案件审判中得以行使自由裁量权来决定当事人的利益归属，并最终能够“决定法律的命运”。［7］18孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都喜欢滥用权力，这是万古不变的经验。有权力的人使用权力一直到遇到界限的地方停止。”审判自由裁量权遭到滥用的危害是显而易见的。无论是由于能力缺陷造成自由裁量不当，还是由于徇私枉法造成自由裁量不廉，都将导致裁判不公正的结果。对于社会公众而言，他们将因此进一步降低对于法官群体和法院形象的评价。更为严重的是，它将导致司法裁判权不受信任和尊重的后果，最终损害司法的公信力和法律的权威性，无益于社会法治的进步。

三、司法审判自由裁量权的多维化规制

当前，随着人民群众对司法公正的要求和期盼越来越强烈，法院审判活动和法官这一特殊职业群体日益成为社会关注的焦点，对司法审判自由裁量权的控制也成为一个炙手可热的社会问题。规制司法自由裁量权，提高法官裁判的客观性、标准性和科学性是最大限度地确保司法公正的必由之路。如何正确认识和用好这一权力，实现司法公正，促进司法廉洁，应当成为各级法院和每一位法官认真思考和深入研究的重大课题。

（一）完善法律法规，强化立法控制

对于通晓法律的司法者而言，最强有力的约束应当来自于法律本身，因为“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比，法律的模糊度与法官的权力成正比；法律的精确度与法官的自由裁量权成反比。”［8］361因此，强化对司法审判自由裁量权的立法控制，势在必行。

1.合理规划立法路线图。鉴于目前我国立法对司法审判自由裁量权尚未设定具体规范，而立即制定出台专门法律的条件尚不成熟，建议坚持循序渐进、逐步推进的原则，有针对性地组织开展调查研究，同时借鉴国外较成熟的先进立法经验，待时机成熟后制定出台相关的专门法。

2.进一步完善现行实体法。通过适时制定单行法、特别法、立法解释和司法解释等途径，对现行实体法体系不断填补空白、加以完善，最大限度地实现案件审判“有法可依”，最大限度地改善“无法可依”和法律规定模糊的状态，从立法技术上压缩司法审判自由裁量权的行使空间。

3.建立健全案例指导制度。最高人民法院是指导性案例的唯一发布主体，［9］通过发布案例指导审判实践，为同类或相似案件的审判提供了具体、明确的参照和指引，虽非创制法律，但却在实质上“起到了解释、明确、细化相关法律的作用”［10］，从而有效遏制自

由裁量权的滥用，消除“同案不同判”现象。当前，案例指导制度的框架已经初步形成，当务之急是尽快建立一套有序、通畅、高效、权威的运转机制，彻底扭转许多法官“重法律、轻案例”的错误观念，努力提高指导性案例的应用水平。

（二）完善监督约束机制，强化内部监管

加强法院内部对于司法审判自由裁量权的监督和制约，是规范权力运行、防止权力滥用的切入点和着力点。

1.统一思想认识。对于很多法官乃至审判组织而言，尽管在日常工作中大量行使着事实上的自由裁量权，但仍然不同程度地存在着意识不到、认识不清、把握不准等思想误区，对其缺乏客观、理性的认知和分析。为此，必须引导法官、审判组织正确认识自由裁量权及其运行规律，在思想上牢固树立起公正行使权力、自觉接受监督等意识。

2.优化裁量标准。在诉讼活动中，可供自由裁量的空间大小与自由裁量权遭到滥用的概率高低是成正比的。法律规定得越笼统，可供自由裁量的空间便越大，滥用自由裁量权的机会也就越多。近年来各级法院开展的量刑规范化试点工作，核心内容就是通过对量刑标准予以细化、量化，缩小可供自由裁量的空间，降低自由裁量权的行使概率。这种行之有效的试点经验为构建司法审判自由裁量权的规范化机制提供了有益借鉴。比如说进一步细化、量化民事诉讼案件的裁判标准，制定执行工作的行为标准、运行细则和执行成果的量化标准等等，通过优化裁判、执行工作标准，以增强统一性来避免自由裁量的随意性。

3.实施风险评估。任何权力都是有风险的，哪怕稍微的滥用都会对社会公正和民生利益造成损害，司法审判自由裁量权也不例外。对其实施风险评估，就是要针对自由裁量权的行使，按照一定的程序来测量它对于案件裁判公正性存在的风险大小，并相应地作出行使、不行使或者有限行使的决策部署，对潜在的风险进行提前介入和预防，前瞻性地避免权力滥用所可能导致的不良后果和负面效应。

（三）逐步推进裁量公开，强化外部监督

正如阳光是最好的防腐剂，公开、透明和带有抗辩性的诉讼程序，是对于审判权强化监督、遏制滥用的有效“药方”。与公开庭审是在公开场合进行、允许双方抗辩和公民旁听等方式不同，司法审判自由裁量权有其自身的特性及运行规律，其公开方式体现为特别的程序规则。

1.强化裁判文书说理。在审判工作中，对案件进行自由裁量是一种“看不见”的思维活动，必须通过裁判文书这种物质载体来表明其思想观点、推理过程和裁判理由，甚至“可以公开合议庭不同法官的不同裁判意见”［11］47。这些思想内容载明得越充分、越合理，自由裁量过程的公开程度就越高，从而使司法公正以“看得见”的方式得到实现，而这种方式能够令当事人信任和服从，有效提升司法裁判的社会公信力。如《德国刑事诉讼法典》第267条明确规定，“被判有罪的，判决理由必须写明已经查明的、具有犯罪行为法定特征的事实”；“对量刑情节、量刑轻重等都要说明理由……”

2.借鉴量刑规范化经验，推行民事、行政案件判决辩论制度。实现量刑规范化的关键内容，就是在量刑这一包含自由裁量的环节引入庭审辩论程序，控辩双方不但要就罪与非罪、此罪与彼罪进行举证、质证和辩论，还要对各种量刑情节进行举证、质证和辩论，促进量刑公开、公平、公正。在民事、行政审判过程中，在包含自由裁量的内容判决环节可引入法庭辩论程序，并允许陪审员和参加旁听的人大代表、政协委员或其他公民代表发表意见，依法监督、合理规范和适当限制自由裁量权，这样既能够防止自由裁量权滥用，又能够促进司法的公正性和人民性。

3.进一步健全人民陪审制度。人民陪审员在合议庭中参加审判工作，行使审判权力，承担审判责任，更加重要的是能够直接参与到对证据的审查、判断、采纳以及对于裁判结果的决策等诸多自由裁量事项中来，从而实现“让普通民众以陪审员的身份对审判工作进行民主监督”［12］，这种“分权制衡”的监督优势是普通公民无法比拟的。但在审判工作实践中，还不同程度地存在着人民陪审员“陪而不审”、“审而不判”等常见问题，无法对审判活动进行有效监督，对此应当从司法体制和工作机制上深入查找原因，不断加以改进，切实保障人民陪审员依法行使审判权力，充分发挥监督作用。

（四）狠抓队伍建设，深化源头治理

无论是独任庭、合议庭，还是审判委员会，都是由法官组成的审判组织，因此加强队伍建设，提升综合素质，是从根源上杜绝滥用司法审判自由裁量权的最根本途径。

1.强化司法良知教育。任何严密的法律、健全

的制度和严厉的惩戒皆有疏漏与不足，其监督与约束的功效都无法与人的自律相提并论。开展司法良知教育，能够引导法官培养高尚的职业道德，真正在内心深处树立起忠于法律的信仰，自觉增强服务大局、司法为民和公正廉洁的使命感、责任感。在审判中，一个有良知的法官必然会怀着自律之心进行自由裁量、履行审判职责，出于公平正义的价值追求和清正廉洁的职业操守，作出经得起历史检验的裁判结果。

2.进一步提升法官司法业务能力。法官的司法能力不仅体现为法律知识的掌握，更体现为“在长年的研究和经验中才得以获得的技术（art）”［13］200，即紧密结合社会生活实际、准确地理解和适用法律进行裁判的能力，需要“经由长期学习、法律训练和法律实践而获得”［14］362。具体到司法审判自由裁量权的行使，则要求法官进行思辨性的认知和判断，最终“在多种可选择的案件处理方案之中，通过权衡、比较做出一个能够为大多数人所接受的处理方案”［11］55。如果允许欠缺司法能力的法官在诉讼活动中进行自由裁量，其后果可想而知。因此，必须以提升司法水平为目标，通过有效途径、采取有力措施加强教育培训，不断推进法官职业化建设，为推进司法审判事业健康发展奠定高素质的人才基础。

3.进一步改善法官福利待遇。古语云：“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱。”逐步改善法官队伍的福利待遇，在提高其收入水平和生活水平的同时，能够有效提升法官的社会地位和职业荣誉感，自觉抵御各种不正当利益的诱惑，从而在滥用司法审判自由裁量权的“机会”面前做到“不必为”和“不愿为”。

（五）推进普法宣传教育，促进社会各方配合

在人情化社会背景下，错综复杂的社会关系网络对司法审判自由裁量权有着举足轻重的影响，也为形形色色的“权力寻租”者留下了巨大的市场和空间。要彻底铲除这些滋生腐败的市场和空间，除了不遗余力地加强对司法审判的内、外部监督和推进法院队伍自身建设之外，进一步推进普法宣传，提高全社会公民的法律素质，从根本上优化司法环境，则是预防和杜绝权力滥用的治本之策。一旦社会公众（特别是律师队伍）的法律素养和法治意识有了提高，他们便能够坚持依法解决矛盾纠纷的原则，面临诉讼时在“情”与“法”之间作出理智的选择，不至于以寻求法官滥用自由裁量权等不正当途径来谋取胜诉和利益。另一方面，公民良好的法治意识也有利于对法官的司法裁判行为进行监督，建立起“不敢为”的防范机制。无论从哪一方面来讲，对于防范和杜绝司法审判自由裁量权的滥用都是很好的促进。

对于司法公正而言，审判自由裁量权既可以是有力的推进器，也可能是邪恶的腐化剂。正因为如此，对该权力的规制成为“社会公众基于对司法公正心存担忧的一个热门话题。”［11］234作为社会公平正义的最后一道防线，人民法院对于司法审判自由裁量权的监管责无旁贷，必须以科学发展观为指导，构建对司法审判自由裁量权进行规制的立体防控体系，通过多方给力、多措并举的综合治理，促进权力行使过程的制度化、规范化和公开化，为确保司法公正、提升裁判权威打下坚实的基础。

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［14］张志铭.法理思考的印迹［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.

On the Multidimensional Regulation of the Discretionary Power of Judicial Ad judication

CHEN Zhi-long
(Yongding County People’s Court，Yongding 364100,China)

The discretionary power of judicial adjudication has both positive and negative sides.It can not only maintain the lawful rights and interests of the parties concerned,achieve judicial fairness,and promote a society under the rule of law,butabuse of power can damage the interests of the parties concerned,reduce the judicial referee credibility and have a serious impediment to the progress of judicial justice and the rule of law.In this paper, in order to realize the fair justice as the starting point and the foothold,the author has defined the concept of judicial discretion based on the scientific definition,and on the basis of the analysis of the situation,the author points out the necessity of reasonable regulations.Therefore,the author builds an effective judicial discretion of themultidimensional prevention and control system.Only by addressing both the symptoms and root cause and strengthening themethods of sourcemanagement,can we achieve the judicial discretion bymeans of the three-dimensional, comprehensive regulation to reach the purpose of ensuring the judicial justice,and enhancing the authority of judicial adjudication

judicial adjudication;judicial discretion;multidimensional regulation;judicial justice

DF6

A

1008-2794（2014）01-0075-06

2013-07-04

陈志龙（1983—），男，福建龙岩人，硕士，主要研究方向为政府治理、行政法、司法改革。