李钢

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590；中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

随着《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》的颁布与施行，我国非物质文化遗产保护制度日益健全。在加强保护的同时，各地政府也十分重视发掘非物质文化遗产的经济价值，并热衷于推进其产业化开发。实践中，对非物质文化遗产的产业化开发导致的利益纠纷时有发生，在法律上则直接表现为不同主体之间的权利冲突。在保护非物质文化遗产的基础上，我们应当注重构建非物质文化遗产保护与开发中的协调机制，以解决非物质文化遗产开发中的权利冲突问题。笔者将在分析非物质文化遗产开发中的权利类型及其冲突的基础上，为该类型权利冲突的解决机制的构建确立基本准则，并探讨其法律保障措施。

一、非物质文化遗产保护与开发中的权利类型

(一)原住民权利

关于非物质文化遗产的权利主体，联合国《原住民文化遗产保护原则与指南》(PrinciplesandGuidelinesfortheProtectionsoftheHeritageofIndigenousPeople)、《有关原住民文化与知识产权保护的马塔阿图阿宣言》(theMataatuaDeclarationonCulturalandIntellectualPropertyRightsofIndigenousPeople)等国际“软法”即把有关原住民界定为民族民间文艺等文化遗产的权利主体。而世界知识产权组织(The World Intellectual Property Organization，以下简称“WIPO”)的相关文件中所采用的“expression of folklore”一语，则明确包含“由具有传统艺术遗产的典型因素构成的成果，该遗产由某团体(community)或反映了该团体的传统艺术理想的个人发展和维持”[1]的含义。因而，非物质文化遗产的权利人应是使其产生并得以世代传承的族群，一般称为原住民(Indigenous People)。

具体而言，原住民的非物质文化遗产权利包括精神权利和经济权利。精神权利被界定为传统文化表现形式的公开权，表明来源权，防止歪曲、篡改、贬损性开发的权利等。精神权利从本质上说是一种集体人权，但借鉴版权法理论也可对其适用私权的保护方式。经济权利可分为积极经济权利和消极经济权利。积极经济权利指非物质文化遗产权利主体以营利为目的，对非物质文化遗产加以复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、网络传播、摄制、改编、翻译、汇编、摄影的权利；消极经济权利指非物质文化遗产权利主体排除他人就非物质文化遗产享有和行使任何知识产权的权利。原住民的非物质文化遗产权利总体上是一种对非物质文化遗产表现形式的传播控制权。有学者将这种权利视为有别于传统知识产权的一种特别知识产权，因而具有专属性。[2]

(二)开发者权利

不同于原住民与生俱来的、固有的权利，开发者应根据开发行为的实施来获得权利。开发行为是一种投资行为，具有经济性与逐利性特征，因而开发者权利是一种纯粹的经济权利，并因开发方式的不同而有所差异。

非物质文化遗产的开发模式可以分为复制型开发和衍生型开发。所谓复制型开发，是指通过展示非物质文化遗产中的文化魅力来吸引消费者的开发方式，这种方式力求以本真性的方式重现非物质文化遗产的表现形式。而衍生型开发是指在吸收非物质文化遗产中的艺术表现手法、情节、装饰、技巧、功能等要素的基础上，通过创新手段予以商业开发的方式。与复制型开发不同，这种开发不是对非物质文化遗产的本真性展示，而是对非物质文化遗产中具有商业价值的要素加以利用。

在复制型开发中，开发者因开发方式的不同而享有不同的权利。在旅游开发中，为防止过度开发，有必要采取特许经营开发的模式，因而开发主体拥有的是排他性开发的权利。在演艺型开发中，开发者则能根据现有版权法获得邻接权保护，即开发者基于对非物质遗产的演艺型开发，获得基于表演行为的表演权。在其他复制型开发中，开发者基于一定的条件也可以享有相应的专有权保护。比如，开发者享有在自己的商品上使用地理标志的权利，地理标志的地域性不仅包括当地特定的地理环境条件或自然因素，还包括当地特定的人文因素，[3]在实践中能增强其产品的市场竞争力。而对于衍生型开发，开发者一般经过开发行为获得衍生产品的知识产权。由于衍生产品的属性不同，开发者受保护的权利类型也不同。对于具有版权性质的开发(如对民歌的改编与整理)，对其衍生产品应当由著作权人享有权利；而对具有专利性质的开发(如传统技术开发)，则开发者取得专利性权利，并享有排他性实施权。

总体而言，非物质文化遗产开发者的权利具有财产属性，而且大多数情形下的权利属于知识产权制度的保护范畴，因而也具有专属性。

二、解决非物质文化遗产开发中的权利冲突的原则

显然，现有法律规范对开发者的权利保护是出于纯粹的经济目的，而对原住民的权利保护并非单纯的经济目的，其本质上是对原住民自决权的维护，因而两种权利具有不同的属性。与此同时，非物质文化遗产的开发使得这两种不同属性的权利同时指向同一具体的非物质文化遗产，因而必然导致权利冲突。解决非物质文化遗产开发中的权利冲突，应针对各种权利的价值取向、利益内容，确立具体的优先保护原则。根据原住民权利与开发者权利所具有的不同属性，笔者认为，解决非物质文化遗产开发中的权利冲突问题，应当遵循如下原则：

(一)精神权利优先原则

《保护非物质文化遗产公约》强调，保护非物质文化遗产“是文化多样性的熔炉，又是可持续发展的保证”。保护非物质文化遗产是维护文化多样性的重要手段。《保护和促进文化表现形式多样性公约》在“指导原则”中强调保护文化多样性的基本人权意义。文化权利属于第二代人权，在《世界人权宣言》、《经济、社会及文化权利国际公约》等国际人权文书中都有明确的规定。对于作为弱势文化的非物质文化遗产实行保护，实际上就是保护原住民族群的文化权利，也就是保护他们的基本人权。[4]

保护非物质文化遗产作为原住民的基本人权，在WIPO“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”的相关文件中则表现为，承认原住民对传统文化表现形式享有不可剥夺的精神权利。这种精神权利被界定为传统文化表现形式的公开权、表明来源权以及防止对其进行歪曲、篡改、贬损性开发的权利等。实际上，对原住民精神权利的认可和保护，体现了对原住民文化的尊重，是对其文化认同感的确认，体现出“自然正义”的法价值。反观开发者权利，无论是复制型开发，还是衍生型开发，开发者权利主要表现为一种经济上的权利。尽管在衍生型开发中，开发者对衍生产品享有除经济权利外的精神权利，但是其仅仅涉及到衍生产品中的创新成分。

原住民的精神权利是其基本人权的直接体现，应当优先于单纯享有经济权利的开发者权利。根据精神权利的属性和功能，我们可以把精神权利优先原则理解为，是否对非物质文化遗产进行商业性开发以及以何种形式开发，应由原住民社群来决定。当然，这一原则需要通过具体的权利设计来保证。

(二)在先权利优先原则

在先权利优先原则是指在后权利的创设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保护的在先权利。在先权利优先原则是知识产权法上的基本原则，在知识产权法律制度的各方面都有所体现。比如，专利法上关于专利申请就有“先申请原则”或“先发明原则”，即两个或者两个以上的申请人分别就相同的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请或最先完成发明的人。而商标法上关于在先权利优先的规定则更加详细和具体。比如“先申请原则”，即两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；再如“使用在先原则”，即两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似商标同一天申请注册的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。所以，在先权利优先原则是有关无形财产权制度的基本原则之一。

具体而言，在先权利包含两个方面：一方面，受保护的在先权利应当是合法权利，即该权利没有法律上的瑕疵，否则，无法对抗在后权利；另一方面，在先的合法权利不限于知识产权，还包括其他民事权利，如姓名权等。在先权利优先原则是从物权法中的物权优先原则演化而来的，是为了在多个行使上有冲突的权利之间确定具体的效力顺位。之所以要保护在先权利，就是要避免在现有在先权利保护的范围内出现另一种合法有效的权利的情形，且其最终目的在于避免对在先权利人行使权力设置人为障碍。而在后权利要获得法律保护，应当从形式到内容都具有合法性，能够成为一项独立而完整的权利。因此，如果某一在后权利建立在侵犯他人权利的基础之上，这种有瑕疵的权利就不应当存在，也不受法律保护。

对于非物质文化遗产开发中的权利冲突而言，一般来说，原住民是传统文化表现形式的创造者或传承者，可以当然地界定为在先权利人。但是，实践中则要区分具体的权利内容来予以适用。笔者认为，对于以保密方式存在的传统文化表现形式，就其开发和公开而言，属于原住民的在先权利；而以其他方式存在的传统文化表现形式则应根据开发形式来确定其在先权利，比如，旅游开发方式下原住民享有在先权利，而其他衍生型开发则要通过利益平衡机制来解决权利冲突。

三、解决非物质文化遗产开发中的权利冲突的法律措施

(一)立法措施

为体现解决非物质文化遗产开发中的权利冲突的精神权利与在先权利优先原则，必须通过立法要求开发者在实施开发时对原住民享有的精神权利和在先权利负有如下义务：一是正当性使用义务，即防止侮辱性、贬损性和精神上的冒犯性使用，以维护原住民社群的精神利益。对于采取如上不当使用的行为，开发者不仅应对原住民社群承担侵权责任，还应承担行政责任。二是标示性使用义务，即防止在传统文化表现形式的利用中对其来源作虚假、误导性声明或不承认来源。未标明或未正确标明传统文化表现形式出处的，即构成侵权行为，应对原住民社群承担侵权责任。

(二)行政措施

对于开发者存在不正当使用非物质文化遗产的情形，有关行政主管部门既可以依职权直接查处，也可以应享有精神权利的原住民社群的申请予以查处。对于开发者的不当使用行为，应责令其停止该行为，同时，还应根据情节给予警告、罚款、没收违反所得、没收侵权制品等行政处罚。而对于违反应予以标示来源义务的，行政主管部门应根据享有精神权利的原住民社群的申请予以查处，一旦认定构成该行为，应责令开发者采取补救措施予以改正。

(三)司法措施

对于前述开发者不履行正当性使用义务和标示性使用义务的情形，享有精神权利的原住民社群可以向司法机关提起诉讼，要求行为人承担赔礼道歉、消除影响等民事责任，对造成损害的还应承担赔偿责任。而对存在与在先权利冲突的情形，作为在先权利人的原住民社群可以向司法机关提出请求或诉讼，要求撤销有瑕疵的或与在先权利相冲突的在后权利。

参考文献：

[1]李琛.论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性[J].知识产权,2011(4).

[2]黄玉烨.我国民间文学艺术的特别权利保护模式[J].法学,2009(8).

[3]郭玉军，唐海清.论非物质文化遗产知识产权保护制度的新突破——以地理标志为视角[J].海南大学学报(人文社会科学版)，2010(3).

[4]孙昊亮.非物质文化遗产的公共属性[J].法学研究,2010(5).