孙启平

党的十八届三中全会通过的 《全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出：“科学的宏观调控，有效的政府治理，是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。”行政规制作为现代政府治理手段之一，在政府对微观经济的管理中，发挥着越来越重要的作用。政府应该管理哪些事情，哪些不该管，怎么去管？如何避免行政规制的不力或过度，是依法行政面临的最大课题。

一、目前我国行政规制存在的主要问题

在应对市场失灵时，政府为了社会公共利益应当主动介入规制，随时充当“替补队员”。政府在行政规制过程中，一方面要尊重市场自由化，另一方面要强化规制责任与义务，避免规制不作为或过度，损害私人利益和社会公共利益。目前在一些经济和社会领域政府的行政规制存在一些问题。

第一，迫于市场化改革的需要，不愿意介入行政规制，表现出行政不作为，消极规制；第二，虽然主动介入规制，但规制的手段主要是强制命令，忽视被规制者的权益，往往造成规制过度，侵犯公民基本权利。行政规制的主要问题反映了政府在应对“市场失灵”过程中，也出现“政府失灵”的问题。随着行政合同、行政指导、行政规划、行政奖励等方式在行政规制领域得到运用，行政规制行为不再仅仅是强制与命令，而是赋予了合作、服务和参与等内涵。因此，行政规制理念的改进就是推动政府由 “消极规制”向“积极规制”转变，由“不作为”向“积极作为”转变，由“管制职能”向“服务职能”转变。

二、行政规制的含义

行政规制，又称为政府规制、政府管制、政府调节、行政监管，源于英文“government regulation”。 目前，我国行政法学界对于行政规制概念还缺乏统一的定义。江必新教授认为：“行政规制是特定行政主体所采取的，直接影响市场主体及其市场行为的，设定规则、制定政策、实施干预措施等行政活动的总称。”[1]在行政法意义上，行政规制是行政权对私人和社会的干涉与限制。行政规制作为一种行政权的表现方式之一，往往具有主动性、裁量性、广泛性和强制性的特征。行政规制的主动性主要是指行政主体根据微观经济存在的问题，不需要依市场主体的申请，就可以直接主动地采取规制措施。行政规制的裁量性主要是指行政主体对市场主体及其市场行为进行干预的程度与范围并没有明确的法律规定，行政机关具有自由裁量权。行政规制的广泛性是指规制范围的广泛性，行政规制范围涉及到微观经济的各个方面，只要微观经济存在问题，行政主体就可以主动介入规制。行政规制的强制性是指规制行为具有强制效力，市场主体必须服从于行政机关的规制行为。因此，在行政法意义上，行政规制作为一种行政权的运用，在政府对微观经济的管理中发挥着独特的作用。

三、我国行政规制理念改进的原因

我国行政规制理念的改进适应现代行政理论与行政实践的变化要求。推动我国行政规制理念改进的原因主要包括以下几个方面。

（一）现代行政法理论的发展

现代行政法理论在近200多年时间里，走过了从控权论、管理论向平衡论、服务论等多元理论的转变之路。

早期行政法的特点是控权法、管理法。控权论主要在英美国家盛行。英国行政法学家H·韦德说，行政法是关于控制政府权力的法[2]。行政法的目的在于保护公民权益不受行政权滥用侵害，防止政府滥用和越权使用行政权。对于传统行政法控权理论，有学者将其主要观点归纳为以下四点[3]：（1）行政法的宗旨和作用在于保障个人自由权利，限制行政权的滥用与越权；（2）独立的司法审查制度，以此来控制与限制行政权；（3）行政权范围严格限制，最大可能排斥自由裁量权；（4）确立“无法律则无行政”的行政法治原则。

管理论盛行于早期大陆法系国家、前苏联以及东欧社会主义国家。前苏联行政法学者B·M·马诺辛指出：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切的说，就是国家管理法。”[4]行政法规范的任务是调整国家管理范围内的社会关系。在行政法目的上，管理论认为国家行政管理权具有正当性，行政管理的主要目的在于保障公共利益。在行政法的内容上，管理论认为行政法是以调整国家行政管理与相对人的法律关系为主要内容。在行政法的手段上，管理论认为行政法律关系主要是“命令—服从”关系，行政主体把行政管理意志强加于行政相对方，行政相对方必须服从于国家行政管理意志。早期行政法理论把行政主体与行政相对人看成是一对不对等的权利义务主体，过分加强行政主体的权利与相对人的义务，而忽视行政主体的义务与相对人的权利，过分强调“命令—服从”关系，可能会造成行政权力的滥用以及公民自由权的侵犯。

早期行政法学把多样性的行政关系简单归结为“命令—服从”关系，这是法学世界观形而上学的表现。“现代行政法平衡论的提出是为了弥补传统行政法学的缺陷。 ”[5]“平衡论”的基本含义是：“在行政机关与相对一方权利义务关系中，权利与义务在总体上应当是平衡的。”[6]现代行政法发展是行政机关与相对人权利义务由不平衡到平衡的过程。平衡论从权利义务对立统一的矛盾关系中，肯定了行政机关与行政相对人权利义务的对等性，符合现代行政法治的平等法律精神，一方面肯定行政职权存在的重要性，国家通过行政管理权，达到管理国家、维护国家利益的目的；另一方面又肯定公民自由权不容忽视，重视公民权利保障。“行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止行政权的滥用或违法行使；既要保护公民的合法权益，又要防止公民权利的滥用或违法行使”[7]，行政机关与相对方的权利义务应当保持总体平衡状态。“伴随着现代行政法的发展，以‘命令—服从’为特征的强制行政行为已日益缩小，而以协商、引导等方式实施的行政指导、行政合同、合作行政等行为大量增加”[5]，合作行政、服务行政、协商行政、给付行政等逐渐纳入到现代行政法结构性变革中。

总之，现代行政范围的扩大化、行政方式的多样化、行政管理手段的间接化等推动着行政法学理念的发展，行政法面临结构性的变革，“行政模式从传统的消极行政、规制行政向积极行政、服务行政转换；行政法理论也从传统的管理论、控权论向平衡论、服务论等多元理论发展”[8]。

（二）现代行政职能的变化

“近代国家权力发展的一个重要特点，是行政权的扩张。政府从早期资本主义社会“守夜人”的角色，改变为社会生活的积极参与者。”[9]伴随着经济、政治、文化的发展，有限的消极行政难以保障社会经济的平衡发展，难以满足日益增长的社会需求，积极的服务行政成为一种时代趋势。现代行政职能的变化呈现以下两大特点：

第一，以合作行政、给付行政为理念的现代行政法，赋予了行政权更多的服务保障功能。随着现代国家经济、政治、文化、环境、科技等领域的发展，现代社会对政府职能要求日益提高，行政不再简单认为是“公共权力”的代名词，而是被赋予新的时代内涵，即行政还意味着政府的服务与保障功能。现代行政范围扩大和国家的经济与社会功能增强，不断扩大政府提供公共服务领域，满足更大社会利益，成为当代服务型政府面临的新挑战。“服务行政”理念下的行政法学，强调行政机关服务职能更加积极化，行政规则制定更加服务化，行政方式更加多样化以及行政管理手段的间接化等。现代行政方式的多样化与行政手段的间接化，主要体现在合作行政与给付行政方式的运用。20世纪中叶以后，在“合作国家”、“福利国家”背景下，现代行政出现了新的发展局面：一是随着非营利性组织出现，行政任务履行主体不再仅仅局限于行政机关，非盈利性组织开始承担起部分行政任务的履行，现代行政履行呈现出 “行政机关—非盈利性组织—公民”之间的三角联系。国家实现公共利益的方式与手段，不再是通过自己，而是透过与私人合作的方式来实现，体现在行政实践中主要是行政合同方式的运用。二是随着国家民营化的发展，传统行政法律手段难以有效调节因福利权引起的社会关系。“福利权是一种积极的权利，它需要国家通过积极的作为方可保障个人福利权得以实现”[10]，现代行政奖励与行政给付更多被用在行政机关为社会大众提供社会公共福利之上。

第二，以协商行政、民主行政为理念的现代行政法，赋予了行政权更多的民主参与功能。在传统行政法中，行政制度是以行政主体为制度安排的起点。随着现代行政民主化进程发展，以及在行政惠民理念下，社会民众逐渐成为现代行政制度安排的起点。行政制度安排起点的转换，要求行政机关在实施行政行为过程中，要改变传统的命令与强制手段，而是采用更加柔和的方式，采用多种协商方式。在协商行政的发展下，公民不再仅仅是行政管理活动的被动参与者，公民开始要求参与到行政机关的行政规则制定中，通过协商制定规则来维护自身的合法权益。美国国会于1990年颁布的《协商制定规则法》，确立了行政机关与利害关系人共同参与的“协商制定规则”制度。美国行政法学家朱迪·弗里曼认为：“协商制定规则是以合意为基础的过程，通常由行政机关召集，利害关系人藉此可以就规则的实体内容进行协商。”[11]协商制定规则反映了现代行政对公民参与权利的尊重，但也遭到许多人的质疑。虽然现代平衡论认为行政机关与行政相对人的权利义务的平衡，但在行政实践中，这种权利义务并不是对等的，行政相对人往往处于弱势地位，他们的合理意见并没有得到行政机关的足够重视，协商制定规则流于形式。

（三）合作、服务的行政规制理念正在形成

我国传统行政强调：“行政法保障行政机关行政管理的作用，而忽视或轻视行政法监督与控制行政权的作用，一定程度上反映出重实体、轻程序；重义务，轻权利；重管理，轻救济的倾向”[12]。 20 世纪 90 年代后，随着《行政诉讼法》等一批行政法律的制定与实施，我国行政规制改革逐步开始走向依法行政的轨道。在这种背景下，行政规制开始以“行政控权”理念为指导，防止规制滥用的改革。现代行政发展趋势是从传统的“管理、强制”行政模式向现代的“服务、给付”行政模式发展，我国行政规制改革开始出现新的发展思路。随着现代行政合同和行政指导得到大量运用，如果继续将行政规制理解为“规范、制约、限制”等行为，就无法涵盖现代行政规制行为的新发展。2004年，国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条指出，要改革行政管理方式，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。2010年，国务院颁布的《关于加强法治政府建设的意见》第14条指出，要推进政府职能转变与管理方式的创新。2013年，十八届三中全会通过的《决定》指出，必须切实转变政府职能，深化行政体制改革，创新行政管理方式，增强政府公信力和执行力，建设法治政府与服务型政府。这些规定为政府行政管理创新指明了方向。笔者认为，积极采用行政指导、行政合同、行政规划、行政奖励等非强制性的行政方式，是我国行政规制今后改革的重点与方向。现代行政法呈现出行政理念多元化、行政方式多样化与行政手段间接化的特点，我国行政规制要突破传统“制约、限制”理念，实现行政规制手段的服务化与间接化。

合作、服务的行政规制理念正在形成，这就要求我们转变对传统行政规制的认识。行政规制的职能不仅仅是管理与控制，同时还意味着服务与保障；行政规制的手段不仅仅是命令与强制，同时还包含着服务、合作与参与。因此，行政规制理念要转变传统的行政规制思维模式，树立“规制即服务”的理念。

四、我国行政规制改进的基本要求

我国行政规制理念的改进要不断适应现代发展的基本趋势，符合当代行政的基本价值理念，不断提高政府治理的管理水平，促进市场经济的健康快速发展。行政规制理念的改进就是要突破传统规制理念的束缚，使其由“不作为、消极规制、控制规制”向“作为、积极规制、服务规制”理念转变，从而实现行政规制的依法规制、透明规制、积极规制、服务规制等。笔者认为行政规制的改进主要应从以下几个方面着手：

第一，加强立法建设，实现依法规制。目前行政规制的立法体系不健全，容易造成行政机关履行行政规制职责的“缺位”、“错位”和“越位”。这就要求加强行政规制立法建设，完善行政规制程序，为行政规制权的行使提供法律依据与程序保障。如可以借鉴韩国等其他国家的经验，制定《行政规制基本法》《行政规制程序法》等。

第二，加强制度建设，做到透明规制。制度建设是体现行政规制公平公正价值的重要程序保障，是实现被规制者权利救济的重要法律基础，也是提高行政规制管理效益的重要现实依据。行政规制透明度不高，这就要求行政规制机制实现透明与公开。加强行政规制的制度建设就要不断完善信息公开制度、听证制度、规制协商制度、绩效评估制度等，以此防止出现徇私舞弊、暗箱操作的弊端，提高行政规制绩效水平。

第三，转变行政理念，做到积极规制。传统行政模式是消极行政，其弊端是容易造成行政机关的不作为。在积极行政理念下，我国行政规制在坚持依法行政的前提下，针对目前规制领域存在的滞后问题，积极制定科学的规制政策，政策要有预见性，规制方向要明确，努力实现规制者与被规制者相互独立，以此保障公共利益的实现。如在教育领域，一方面政府要制定义务教育的标准与质量，以此保障教育的公益性，维护公民的受教育权；另一方面，政府要加强对课外培训机构的监管，促进课外培训机构的规范化运作，使其在市场经济下健康发展。

第四，改革规制方式，做到服务规制。传统行政规制行为是一种单向的“命令—服从”关系，行政规制的基本目标是管理，其主要手段是强制。传统行政规制的主要方式包括行政命令、行政处罚、行政强制等。随着现代行政法的发展，行政管理的手段更趋于间接化，行政管理的方式更趋于多样化。行政规制应更加注重规制的服务理念，实现行政规制方式的多样化，综合运用多种非权力行政方式，如行政指导、行政合同、行政奖励等方式的运用。服务规制就是要求政府不仅仅是运用行政方式对被规制者加以控制，而是给予被规制者更多的激励与服务，通过这种激励与服务，积极引导被规制者以自身努力来提高内部效率与市场竞争力。

总之，我国行政规制理念的改进既要在坚持依法行政基本原则的基础上，强化提供服务与保障意识，又要以维护社会公共利益、促进市场经济发展为目标，兼顾公民基本权利的保护，以此实现我国经济与社会的和谐发展。

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