杨 蓉

一、垄断致损赔偿责任在我国司法中的“艰难”实践

2012年4月,奇虎360以腾讯滥用市场支配地位为由将其告上法庭，索赔金额超过1.5亿元；腾讯则反诉奇虎360不正当竞争，要求360赔付1.25亿元损失并在其网站连续三月赔礼道歉[1]。此案作为反垄断法实施以来影响面最广、赔偿数额最大的垄断致损赔偿案件，历时近两年，于2014年2月以最高人民法院终审宣布“驳回奇虎公司、奇智公司的全部上诉请求，维持一审法院判决(判决奇虎360构成不正当竞争，并赔偿腾讯500万元的经济损失)”告终[2]。从原告要求赔偿的1.5亿，到最终判决赔偿被告的500万，最终赔偿额仅为当事人诉求的三十分之一。

对于诸如此类的当事人诉求与法院裁决存在巨大悬殊的垄断致损赔偿诉讼，我国学界多以“反垄断诉讼中，权利主张一方的致损证明责任过重且程序复杂”为分析径路来说明垄断损害赔偿的困难性。比如，王健教授就持“私人当事人证明违法行为很困难”的论点并写成了《关于促进我国反垄断私人诉讼的思考》[3]；王晓晔教授亦提出“如果个人进行诉讼的话，代价太大，成本太高，在这种情况下，应当借鉴美国的做法，引入集团诉讼制度”[4]。但笔者认为，只从“证明侵权具有重大困难性”来阐明垄断致损赔偿责任制度的司法实施可操作性不强，是无益于问题解决的。毕竟司法存在的意义就是“定纷止争”，诉讼实践中出现的困难不应当成为回避问题的借口；相反，学者应当迎难而上，分析产生问题的原因，促进司法顺利进行，维护被害人合法权益。

事实上，除了学者谈及的诉讼程序问题，制约垄断致损赔偿责任“艰难”实践的最大瓶颈还在于相关制度不完善。具体来说，虽然2008年我国颁布的《反垄断法》将垄断致损赔偿责任统一规定于第50条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”但是这种概况性立法的现实可操作性微乎其微。据统计，我国《反垄断法》实施近5年来，截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件[5]。相比同期“全国受理民事一审案件970896件，审结968920件”[6]的普通民事诉讼案件数据，垄断致损赔偿诉讼的情况显得单薄多了。尽管2012年最高人民法院在《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第14条具体规定了垄断致损赔偿责任的核心事项：“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”但是，该司法解释并未对“如何在司法裁判中计算并扩大赔偿范围”等关键问题做出任何明确说明。因此，要改变垄断致损赔偿责任在我国司法中艰难实践的现实，完善制度建设势在必行。

二、完善我国垄断致损赔偿责任制度的两大方向

制度是行动的先导。当法律制度因模糊性阻碍到司法实践时，完善制度建设就是刻不容缓的要务。德国法理学家魏德士说过：“法的复杂化趋势是任何法治化的工业国家所不能避免又不能逆转的。否则，人们必须容忍倒退到以前的社会发展阶段的原始状态。通过宽泛的一般条款或不确定的概念来减少规范的数量，不过是肤浅的简化。”[7]落实到我国垄断致损赔偿责任的实践困境上，制度的不足同样需要我们从真实世界的状况出发，在贯彻立法精神的基础上，吸收他国成熟且符合我国市场竞争发展规律的法律规范，提高我国垄断致损赔偿责任的实效性。其中，最为迫切需解决的主要有两大问题：第一，怎样形成通行的垄断所致损害赔偿数额计算方式；第二，如何改变赔偿罚则只关注补偿性赔偿的现状。

1．明确赔偿计算规则

赔偿计算规则的明确是细化最高人民法院有关“扩大赔偿范围”司法解释的主渠道。只有当赔偿的计算规则明确后，依规则计算出来的赔偿范围才可能为司法裁判提供有价值的参照。具体来说，要明确赔偿计算规则就必须形成一整套关于“赔偿计算方式的运用和损害数额的认定”的体系：

(1)细化损害计算方式

没有明确的损害计算方式，是制约我国垄断致损赔偿责任发展的一个重要因素。因此，面对损害计算的盲区，进行一些“洋为中用”的尝试和探索，可以为我国垄断致损赔偿责任的司法实践拓展新思路。

虽然国内早有学者从比较法学的角度介绍过美国垄断致损赔偿制度的损害计算方式，比如，郑鹏程教授撰写的《美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究》[8]，李俊峰、岳华芳共同撰写的《反垄断民事诉讼中的损失计算问题探讨》[9]等文章都对美国在垄断致损赔偿私人诉讼中形成的四大类计算方式(标尺比较法、前后比较法、市场份额法和持续经营法)进行过介绍，但是学界对美国垄断致损赔偿计算方式的介绍与最终应用于我国垄断致损赔偿诉讼的实际情况之间仍然存在着巨大差异。例如，在被最高人民法院列为垄断致损赔偿责任示范案例的锐邦诉强生一案中，虽然上海市高级人民法院的终审采用了类似美国垄断致损赔偿计算中的“前后比较法”和“市场份额法”两大计算方式对赔偿范围进行了计算，但最终确认的530000元损害赔偿额与原告诉求的损害赔偿额仍相距甚远，对于弥补原告实际上所受之垄断侵害可谓杯水车薪[10]。

由此可见，损害赔偿的计算方式只是确定垄断致损赔偿的前提，学界和司法界都必须更为深入地研究损害赔偿计算方式背后的损害认定标准，才能在给定的损害范围内计算出全面且恰当的损害数额。

(2)明确损害认定标准

如果说选择损害计算方式为垄断致损赔偿计算提供了基本框架，那么损害认定标准就是为填充框架的素材源泉。因此，美国垄断致损赔偿责任在司法实践中形成的损害数额认定标准对我国垄断致损赔偿计算所具有的借鉴意义远比四种损害计算方式更为重大。

具体来说，美国垄断致损赔偿责任的损害认定标准主要集中在“损失计算范围与案情之间必须具有‘关联性’”的两大规则内，即“垄断侵害规则”(Antitrust Injury Rule)和“分解证明规则”(Disaggregation Rule)。其中 “垄断侵害规则”(Antitrust Injury Rule)，指的是在计算垄断损害数额时，应当将非垄断性行为因素导致的损失排除在外，即损失与垄断行为之间必须具有因果关系。如果被告的违法行为和合法行为共同造成了原告经营损失，则原告只能就被告违法侵害的部分获得赔偿，被告合法市场竞争行为对原告经营所产生的负面作用不得计算在垄断损害范围内。“分解证明规则”(Disaggregation Rule)，则主要强调的是除了不可行或客观不能的原因外，对于原告指控的由多个人或者一个人不连续实施的垄断损害行为，在计算反垄断损害的数额时，必须将各个行为的具体侵害额度分开逐一计算。从本质来看分解证明规则是垄断侵害规则的延续，核心的认定标准还是为了达成损害与违法行为之间具有“客观关联”的目标。美国联邦最高法院在处理Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.案[11]中，就垄断所致损害赔偿中损害计算数额的认定提供了一些细致且重要的指引，如：“计算所用的理论或技术必须是经过同行的评议或者是在行业内已形成的习惯”、“计算必须考虑已知的或可能的误差率问题”以及“被有关学界接纳的程度”等。当然，考虑到垄断致损赔偿责任所处经济背景的复杂性和高度变动性的现实，美国联邦最高法院并没有列出精确的检验清单，只是要求在两大认定标准规则的统领下，法院应当围绕着如下三个因素对损害赔偿的认定范围进行自由裁量：第一，损害的可验证性，即损害计算所依照的方法应当是可以或者已经在实践中经过验证的理论；第二，计算的严谨性，损害计算的数据应当与违法行为相关；第三，误差概率的控制性，即当认定的损害范围出现大小不一的误差时，须尽力寻找并使用与认定规则的精神实质最符合的理论来保证认定范围的最低误差率。

在我国反垄断损害数额的计算问题上，可以借鉴美国损害计算数额的计算方式和认定标准的有益成分，从“损害认定和计算必须同垄断侵权行为具有客观关联性”的目标出发，形成符合我国市场运行现实的损害计算和认定机制，提升我国垄断致损赔偿在计算问题上的科学性。

2.加强赔偿力度——“三倍赔偿”的引入

(1)“单倍赔偿”及其弊端

就垄断致损赔偿责任的赔偿范围来讲，由于法律传统的不同，国外发达国家形成了赔偿力度相异的两大模式：“三倍赔偿”主要存在于美国垄断所致损害赔偿的诉讼中；“单倍损害赔偿”则是大陆法系国家依照传统民事侵权法“填补损害”之原则形成的针对垄断致损这一类特殊侵权的赔偿罚则。具体到我国，不管是《反垄断法》第50条的规定，还是司法中法官对垄断致损赔偿范围的认定，均遵循与大陆法系法系相似的“单倍损害赔偿”原则。如行文开头讲到的360与腾讯的不正当竞争案，最终裁决的赔偿数额仅为当事人诉求的三十分之一，就说明了我国当下垄断损害赔偿力度仍局限于 “填补损害”的范围内。

虽然有欧洲学者认为，“单倍损害赔偿以填补受害人所受实际损失可得利益为限，可谓是民法观念在反垄断法中的典型体现”[12]。但是从采用“单倍赔偿”作为垄断所致损害赔偿罚则的大陆法系国家的司法实践来看，如日本反垄断法施行50多年以来，总量不足10起的垄断所致损害赔偿民事诉讼中，没有一起案件判决原告胜诉的*参见Hiroshi Iyori, Akinori Uesugi, The Antimonopoly Law and Politics of Japan,在文中作者整理了1994年之前日本垄断致损赔偿责任诉讼的数据, 其中, 原告败诉3起, 和解2起, 搁置1起。。而在大陆法系重镇的整个欧共体及其成员国的反垄断法实施中，垄断致损赔偿诉讼的案例更是少之又少。据统计，在欧盟25个成员国各级法院的反垄断诉讼中，只有60起为垄断致损赔偿诉讼，并且在这60起诉讼中唯有28起裁判被告支付原告“单倍损害赔偿”[13]。这些司法数据都印证了“大陆法系国家单倍赔偿的实践，不利于激发公众对反垄断的参与度”的现实。

可以说，“单倍赔偿”的弊端不仅在于有碍公众对反垄断的参与度，更体现在对整个国家反垄断实施的消极影响上。因为与“单倍赔偿”共生的是大陆法系国家“行政主导型”反垄断实施的基本特色——反垄断的重担主要由有关国家机关担起，这必然导致一个严重后果：与市场的直接参与主体相比，国家机关不直接参与市场活动的运作特征决定了其对垄断行为及其损害的敏感度是较低的，这种察觉的低灵敏度会导致查证垄断损害速度上的滞后性。

(2)“三倍赔偿”的优势

讨论“单倍赔偿”弊端的过程实际上也是反证三倍赔偿优势的过程。如前所述，“三倍赔偿”的目的在于确保胜诉概率和法定赔偿金额的乘积足以抵消参与诉讼的各种成本和自身所遭受的损失总量，以维护被害人的诉讼热情。从美国学者的实证研究来看，1975年到2014年间，以私人起诉为主的垄断致损赔偿诉讼占了美国反垄断实施诉讼总数的80%还强。用Spence Weber Waller教授的说法来讲，即以“三倍赔偿”为罚则的垄断致损赔偿制度确保了美国反垄断私人实施的活跃度，使得美国反垄断执行体制比大陆法系国家反垄断集中执行体制(即一元执行体制)更具稳定性[14]。

正是美国“三倍赔偿”罚则在其垄断致损赔偿司法实践中的大放异彩，令不少大陆法系国家或地区亦开始将“三倍赔偿”的罚则移植到了反垄断实施制度中。比如，我国台湾地区作为具有大陆法系传统的司法实体，在垄断致损赔偿罚则问题上就放弃了对传统欧陆国家做法的全盘吸收，变通引进了美国的“三倍赔偿”制度。台湾地区《公平交易法》第31条、32条连续规定：“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任。法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”对此，台湾学者认为，《公平交易法》以这种前后相连的规定方式，将单倍和三倍以下酌定赔偿的原则并立于垄断致损赔偿的罚则中，体现了“垄断行为人以赔偿权利人所受之实际损害为赔偿范围”的处罚精神[15]。可以说，台湾地区对于垄断致损赔偿责任罚则的这种安排，一方面贯彻了大陆法系损害赔偿理论的“补偿”传统；另一方面又承认了美国垄断致损赔偿责任中“三倍赔偿”的“惩罚与抑制”的效能。台湾地区对垄断致损赔偿罚则如此兼容并包的设计，值得我们借鉴。

(3)我国引入“三倍赔偿”的建议

结合垄断致损赔偿责任的特殊侵权特征、“单倍赔偿”弊端、“三倍赔偿”优势以及我国台湾地区立法在垄断致损赔偿罚则上兼容并举的现实来看，为了激励公众(特别是受垄断行为侵害的直接市场参与主体)积极参与反垄断的实践，维护市场竞争自由、有序的价值目标，引入“三倍赔偿”制度，对于完善我国垄断致损赔偿责任制度具有可行性。

当然，需要注意的一点是，虽然“三倍赔偿”直接写入了美国处理垄断致损赔偿诉讼的第一部制定法《谢尔曼法》，但实践中美国法官对“三倍赔偿”的适用却是灵活的，比如通过“备案减则”的方式预防“三倍赔偿”的无限制适用。《美国合作研究法》(The National Co-operation Research Act)规定，对于某些类型的企业，如果其经营或者所采用特定竞争手段、行为前将该手段(行为)的内容登记先备案于国家有权机构，那么当其行为造成其他市场主体产生垄断损害时，法庭可以根据其预先备案的事实，免除其承担“三倍赔偿”的侵权责任而只须进行单倍赔偿。这样的法律调整一方面有利于经营企业的自律与国家反垄断执行机构的预先调控；另一方面也能够限制“三倍赔偿”在适用中可能产生的扩大化。

因此，从美国反垄断实践及我国台湾地区有条件适用“三倍赔偿”于垄断致损责任的现实来看，对“三倍赔偿”机制的借鉴不能僵化。具体来说，我们可以借鉴台湾地区的做法，在不取消“单倍赔偿”的基础上，增加类似“酌定三倍以下赔偿”的规定，将“三倍赔偿”的威慑力和对被害人的激励作用调整到制裁垄断行为的最适度位置上来，构建好垄断致损赔偿罚则的两翼机制： 第一，学习美国“备案减责”的做法，成立或者指定对市场竞争行为(手段)进行备案的有权机关，预防“三倍赔偿”罚则被滥用。第二，在维护单倍赔偿原则的基础上，明确规定当垄断行为人具有垄断故意时，法院可依照侵害的程度，并在原告之请求下，酌定损害额以上之赔偿，酌定之数额不得超过已证明之损害额的三倍。

三、结 论

法律、法规从其制定之日起就已经是滞后于现实社会的，特别是在当代经济加速发展、社会剧烈变更的现实下，民事法律往往不能完全满足实践中出现的全部法律关系[16]。要促进我国垄断致损赔偿责任的完善与发展，就必然要求学界在全面认识和理解这一制度的立法不足和司法困境的基础上，放眼世界，学他人之长补自己之短，从而真正发挥出制度本身的效率。

英国著名的竞争法研究学者谢尔曾指出：“世界上其他国家在了解和观察美国反垄断经验和实践中，从起初的不情愿到后来开始纷纷仿效的事实说明了，在一定意义上，反垄断是美国最受欢迎的出口产品之一。”[17]美国作为世界上最早开展反垄断实践的国家，亦是反垄断经验最为丰富的国家之一。从这个角度来说，学习美国在处理垄断致损赔偿责任实践中所形成的有益经验，通过“明确损害计算方式、构建损害计算标准和有条件地引入‘三倍赔偿’规则”这两大方面的制度完善，不但能够弥补我国垄断致损赔偿责任的立法不足，而且对于提高人民法院处理垄断致损赔偿诉讼的司法能力亦具有重大意义。