李 黎

在我国的刑事诉讼程序中，随着新《刑事诉讼法》的颁布实施，进一步明确了侦查机关负有收集证据的责任，但是，由于我国司法资源的有限性、侦查机关取证手段的欠缺，以及侦查人员在办理具体案件中不同程度存在的惰怠情绪等原因，侦查机关的取证行为并不能达到完美的程度，所以，私人所收集的本案证据，对于司法机关查明案件事实具有查漏补缺、完善证据链的作用。这种现象在我国的司法实践中屡见不鲜，并且在有的案件中，私人收集的证据对于案件的定罪量刑还能够成为关键性的证据。因此，不论学界赞同或者反对私人的获取证据行为，在司法实践中，该行为已经成为侦查机关取证行为的必要补充。当然，对于私人获取证据的性质，还应当进行深入探讨。从实践的角度来看，在私人获取证据的行为之中，最重要的是如果私人非法获取证据时，该证据的证据能力问题，也就是证据的可采性问题。目前学界探讨最多的是侦查机关违法取证问题，私人也有可能通过非法手段获取证据。这个问题不可避免地涉及刑事非法证据排除规则的适用范围问题，即该规则的排除范围是指仅仅排除侦查机关非法获取的证据，还是不论证据提供主体为何人，凡是以非法方式获取的证据都要被统统排除？本文结合我国的实际，以美国法为借鉴，探讨私人非法获取证据的证据能力问题，以供立法与司法参考。

一、我国私人非法获取证据证明力的立法与司法现状

在我国，对于私人非法获取证据是否应当排除的问题，不论是立法上，还是司法实践与学术研究中均比较混乱，亟待对此进行厘清，以此为立法和司法实践提供参考。随着我国刑事法治建设的逐步完善，以及新刑事诉讼法的全面实施，非法证据排除规则的确立已经成为我国学术界与实务界所普遍关注的问题。但是，该规则仅仅是指在庭审阶段中法院排除侦查机关所非法获取的证据，私人非法获取证据的证据能力问题在我国的学术界与实务界并没有受到普遍的关注，也没有引起足够的重视。然而，在目前的司法实践中，该问题的发生频率较高，主要表现为该证据由私人非法获取后，主动交给司法机关使用，或者司法机关在发现私人非法获取的证据之后，将该证据的证据能力依法进行认定，以此作为查明案件事实的依据，在个别案件中，私人所非法获取的证据还能够成为查明案件事实的关键证据。

随着控辩双方对抗式诉讼模式的逐渐加强，各方当事人在诉讼程序中提供证据更加积极主动，并且《律师法》也对此做出了相应的配套性规定，例如，保障并加强辩护律师在刑事案件中的调查取证权，使得作为私人这一称谓的多种表现主体——被害人、自诉人、律师、私家侦探等的取证行为更加常见，在这些取证行为中，自然也会存在非法获取证据的情形。对于这些大量的非法取证行为，庭审时法官又应当如何处理呢？笔者认为，在我国司法现状下，这些非法取证行为所导致的后果无非有两个，一是由于相关法律在此问题上存在真空地带，导致法官在认定与适用时存在疑虑与困惑，最终无法认定；二是法律规定的空白导致在司法实践中，法官对于该问题的自由裁量权不受限制，对该争议可以随意进行认定，使得被告人的相关权益得不到保障。

当然，就这一问题，理论界至今没有达成一致意见。部分学者认为，大多数关于证据能力的证据规则所规制的对象是侦查人员，所以，私人非法获取的证据则不应当排除。但是，反对者认为，如果法院允许并认定了私人非法获取的证据，那么国家公权力机关则成为违法证据产生并使用的“共犯”。依据法理，排除非法证据的重点是排除违法行为所产生的证据，因此，私人非法获取的证据也应当适用排除规则的规制，并进行自动排除。与此同时，另一些学者认为，私人非法获取的证据，由于其危害程度较低，并且只是零星发生，所以通常不应当排除，对于该非法行为，可纳入民事与刑事制裁的轨道。但是，如果私人实施了非法拘禁或者刑讯逼供等手段来获取证据时，则应当自动排除[1]。还有部分学者指出，私人非法获取的证据可以分为违反宪法的非法证据、一般的非法证据，以及技术性非法证据，对这三种证据的效力应区别对待：违宪证据应当绝对排除，一般非法证据的排除应当根据法官自由裁量而定，技术性非法证据通常不应当排除[2]。

二、美国“私人取证的认同模式”的适用范围

美国是非法证据排除规则的发源地，美国法最先确认了这一规则，但并未规定该规则适用于私人的取证行为，私人根据非法行为所获取的证据将能够被法庭采信，所以，该模式可以叫做“私人取证的认同模式”。对此，可以用以下三个主要问题作为分析视角，来对该规则的适用范围进行仔细审视。即：第一，除了侦查机关之外，该规则的适用主体是否包含私人在内？第二，对于侦查机关获取证据与私人获取证据这两种方式而言，在非法证据的证据能力方面，是否需要进行区别对待？第三，对于私人非法获取证据的证据效力进行判别时，是否涉及利益权衡原则？详述如下。

1.除了侦查机关之外，该规则的适用主体是否包含私人在内？

在美国法律中，非法证据排除规则可以追溯到美国宪法第四修正案的相关规定，并且有明确的阐释，“在刑事诉讼程序中，由政府使用的任何违反第四修正案有关保障犯罪嫌疑人、被告人免于受到不合理的搜查扣押方式所获取的证据，不能被作为认定该犯罪嫌疑人、被告人有罪的根据”[3]。 随后，联邦最高法院在一系列判决的制作中确立了各种原则，逐步将非法证据排除规则适用到宪法第5、6、14修正案所确立的反对自我归罪权、获得律师帮助权、以及正当法律程序权。追溯该规则的历史，私人非法获取的证据是否属于非法证据排除规则的适用主体这个问题，是联邦最高法院在Burdeau v.McDowell案中所确立的[4]。在该案中，联邦最高法院认为，本案不应当适用于非法证据排除规则，私人非法获取的证据并不应当在庭审程序中被排除。随后，联邦最高法院又通过一系列判例表达了自身立场[5]。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，联邦最高法院制定、发展、完善非法证据排除规则的依据是联邦宪法的规定，而宪法的制定前提是限制政府的行为以及公权力的运行方式，所以，只有在政府实施了某种行为时，才能产生宪法的限制与适用，也才有非法证据排除规则的存在价值。所以该规则的适用主体只有司法人员，并不包括公民私人在内。

2.对于侦查机关获取证据与私人获取证据这两种方式而言，在非法证据的证据能力方面，是否需要进行区别对待？

由于私人非法获取证据与侦查机关非法获取证据的规制方式并不相同，所以，只要美国公民私人没有被政府所雇佣或者出于为政府服务的目的，即使其在取证时使用了非法方式，其非法行为即便违反了刑法，也并不存在违反宪法规定的情形，其非法取证行为所获取的证据依然具有证据能力，并不能适用非法证据排除规则。所以，私人的非法获取证据行为即使违反了相关法律的规定，具有民事侵权性与刑事违法性，但该证据也不会被排除于法庭之外。因此，私人非法获取证据的证据效力问题是被法官无条件进行适用的。

3.对于私人非法获取证据的证据效力进行判别时，是否涉及利益权衡原则？

在美国，私人非法获取证据的证据效力问题是被法官无条件进行适用的，并没有利益权衡原则的存在空间。也就是说，对于私人非法获取的证据，只要不存在政府权力的介入，都不会被法官根据利益权衡原则进行排除。其实法官在处理涉及私人非法获取证据的证据能力问题时并没有自由裁量权，即不论非法行为的情节、后果、以及造成的损害程度如何，该证据的证据能力都将不受限制，这样更加有利于法官综合所有全案证据，正确认定案件事实。然而，虽然法官对于私人非法获取的证据进行了采信，但并不是对于该违法行为进行了认同，该行为也应当受到制裁。作为程序性制裁方式之一的非法证据排除规则虽然只能够规制政府的非法获取证据行为，但私人非法获取证据行为则需要受到实体性制裁方式的规制与限定，即非法取证的私人应当承担相应的民事以及刑事责任。即使在涉及该规制方式起源的Burdeau v.McDowell案中，联邦最高法院也指出：“根据该案具体情形，我们毫无疑问的认为，上诉人有权向非法获取证据的那些人取得相关的救济。”美国的司法实践表明，虽然民事赔偿责任与刑事追诉责任对于限制政府非法获取证据的行为而言，通常是行不通的，但这些措施在应用于限制私人非法获取证据的行为时，通常都是卓有成效的。作为制裁措施的两种方式，实体性制裁与程序性制裁在限制不同的取证主体在非法获取证据的行为时，都是有效的制裁方式，并发挥了积极的效果。多数美国学者认为，非法证据排除规则虽然能达到制裁侦查人员违法行为的发生，但该规则的实施也将不可避免地带来妨碍并限制案件真实发现的效果，在这个意义上来说，非法证据排除规则作为程序性制裁方式的一种，其运作的成本较高。在同等情况下，当民事赔偿行为与刑事追诉行为都可以达到制裁违法主体的违法行为、救济权利受侵害者的目的时，司法实践中就不存在非法证据排除规则的适用空间。

三、美国立法规定“私人取证的认同模式”的法理基础及正义性

在美国法中，围绕私人非法获取证据的相关规定比较明确，在立法、司法以及理论界较少进行争议。笔者认为，造成这种状况的深层原因主要是两个方面：即刑事诉讼构造的差异以及非法证据排除规则的理论依据，阐释如下。首先，美国刑事诉讼采用对抗式诉讼模式，强化当事人在举证、质证、认证等方面的诉讼主体地位，法官被动中立，并不主动进行查明案件事实真相的活动，只是居中裁断。因此，双方当事人在地位、权利方面较为相等，应当对两者进行平等对待，并且当事人主义的诉讼模式信奉“政府权力有限”与“公民权利至上”，应有之义即是对于政府权力的限制，以及公民权利的保障。与辩护方相比，由于控诉方具有天然的优势地位，所以在立法上就会扩大辩护方的权利，非法证据排除规则也就成为了实现控辩双方实质平等的重要制约与保障机制。如前所述，该规则只是针对国家权力运行中政府的不当行为而设定，并不能规制私人非法获取证据，所以这时适用该规则并不具有正当性。其次，就该规则的理论依据而言，虽然联邦最高法院在各种场合论证了其正当性，但在Berg法院与Rainquist法院的任期内，该规则的适用范围仅仅被限制在警察的非法取证行为上。虽然美国相关法律也建立了刑事追诉机制、内部纪律惩戒、民事侵权诉讼等各种实体性制裁方式，但司法实践一再证明，对于遏制警察违法取证来说，让犯法的警察承担实体性制裁责任并不具有实质性效力，所以只有适用该规则并消除警察违法取证的动机才是治本之道。就私人非法获取证据而言，私人权利的行使不具有公权力的行使身份，非法取证通常具有特殊原因，基本都是在通过正常途径无法取证，或者证据不及时获取就有灭失之可能的情况下不得已而为之，不具有反复实施的可能，所以不需要通过适用非法证据排除规则来吓阻违法行为。由此可见，对于非法获取证据的私人而言，民事侵权诉讼与刑事追诉机制完全能够防止并制裁私人非法获取证据行为。为什么会这样呢？其目的就是为了满足发现案件实质真实的需要。其实，对于发现案件事实而言，最大的障碍就是排除具有相关性的证据。十九世纪末，英国著名法学家边沁指出，证据是正义的基石，排除证据就等于排除正义[6]。由此可见，除非绝对必要，否则不能够排除相关证据。如果排除了私人非法获取的证据，非法证据排除规则就会显得过于严苛，也妨碍了案件事实真相的发现。在私人非法获取证据方面，程序正义让位于实体公正，这也是法律的价值考量与利益权衡的结局。另外，私人非法获取证据可采性的自动适用，要求法官在处理此类问题时不具有行使自由裁量权的余地。这样的制度构建具有两大优势：一是避免法官运用自由裁量权限时，所产生的案件判决结果的不确定性；二是避免了法官在处理相类似案件时，会同案同判，不会出现相同情形不同判罚的情况，某种程度而言，既体现了司法权威，又维护和保障了司法公信力。

然而，不可否认的是，美国法所秉持的“私人取证的认同模式”也不是完美无缺的，存在着明显的瑕疵，尤其备受学者诟病的是，该模式如何维护司法正义？对此，笔者认为，该模式完全能够实现维护司法正义的立法目的，述之如下。

1.取证主体获取证据的方式违法，是否就应当排除该证据？

根据取证主体的不同，刑事诉讼中的取证主体可以分为私人主体与国家主体两类。私人在取证时不具有国家公权力的背景，与国家相关工作人员相比，所造成的损害后果相对较为有限。私人违法获取证据时也不会像侦查人员一样，对公民的人身安全、财产安全等构成严重侵害。私人获取证据的行为往往具有一次性、随机性与偶然性，并不具有重复性，也没有必要以预防再犯为目的，对私人的违法行为进行惩罚。另外，我国目前的司法实践一再证明，对于国家机关的程序性违法行为而言，现行法律所规定的实体性制裁机制在适用范围上非常有限，即使相关人员实施了违法行为，其惩处效果也不尽人意，以至于不能让受害者得到安慰与补偿[7]。但对于实施非法获取证据的私人而言，正当权利受到非法取证行为侵害的人都可以根据民事法或者刑事法的相关规定，要求国家对其权利进行保障。根据《刑法》的规定，当行为人通过暴力行为获取证据，或者通过对于被搜查人实施非法搜查等各种行为时，行为人将会根据其违法程度的轻重，受到罪责追究。根据相关民事法律的规定，当私人非法获取证据的行为侵害到他人的合法权益时，权益受到侵害的人可以向法院提起如民事侵权损害赔偿之诉的救济。由此可见，不论是追究相关侵权人的民事责任，还是追究相关犯罪嫌疑人的刑事责任，对于私人的责任追究都将更加便利。另外，如果被排除的私人非法获取的证据是办案中的关键证据时，会导致事实无法查清以至于无法定案。

2.肯定私人非法获取证据的证据能力时，是否就表示对于该违法行为的认定？

非法证据排除规则只是针对国家权力运行中政府的不当行为而设定，并不能规制私人非法获取证据，所以这时适用该规则并不具有正当性。但对于实施非法获取证据的私人而言，正当权利受到非法取证行为侵害的人都可以根据民事法或者刑事法的相关规定，要求国家对其权利进行保障，并且在制裁私人非法取证方面更为有效。所以，针对私人非法获取证据行为的处罚，应当是实体性制裁方式的处罚。比如，我国刑法规定，行为人非法搜查他人身体以及住宅的，构成非法搜查罪；行为人非法侵入他人住宅的，构成非法侵入住宅罪。这些规定都是为了制裁私人的非法获取证据行为，也都表明了立法对这类行为的明确否定。自从人类进入近代社会以来，当公民的正当权利受到侵害时，以暴力、血腥、野蛮为标签的自力救济的方式已经逐渐被社会所淘汰，而由国家公诉机关所主导的刑事追诉，逐渐成为当公民的正当权利受到侵害时，公力救济的主要途径。笔者认为，当司法机关肯定私人非法获取证据的证据能力时，并不表示对于该违法行为的认定。当法庭采信该非法证据时，应当视行为人违法程度的轻重，分别追究其民事责任与刑事责任。

3.法官对于有利于被告人的证据与不利于被告人的证据是否应当做出相同认定？

在美国的司法实践中，私人非法获取的证据是否应予排除？学界与实务界主张不予以排除的理由都是“不能让案件真实无法查明，进而致使有罪者逃脱应有的制裁”。但经过仔细分析可以发现，此处所谓的证据是指不利于被告人的证据。我们知道，特定案件中的证据都分为两种：有利于被告人的证据与不利于被告人的证据。那么，如果该证据属于有利于被告人的证据呢？是否应当像对待不利于被告人的证据一样，做出相同的认定？其实，这样的情形并不只存在于私人非法获取证据这一种情形之中，在侦查人员通过非法手段获取证据时，也会产生这样的疑虑。对于该情况，西方各主要法治国家都进行过激烈争论。其中最有代表性的是德国学界的主张，按照德国学界的公认划分方式，将非法证据所导致的证据禁止划分为证据取得禁止与证据使用禁止，与此处有关的是证据使用禁止。针对这种情况，一部分学者认为，证据使用禁止仅仅适用于不利于被告人的证据，而有利于被告人的证据则不应当禁止使用。另一种观点则认为，不应当将非法证据进一步区分为有利于被告人的证据与不利于被告人的证据，只要属于证据使用禁止的适用范围之内，都应当统一适用，对其做出效力相同的认定[8]。由此可见，这种划分的关键就是对于将无辜之人错判有罪与使有罪之人逃脱法网这两种情形，孰重孰轻，如何取舍的问题。笔者认为，根据当代西方各主要法治国家的司法理念可见，将无辜之人错判有罪，比使有罪之人逃脱法网，就所导致的后果而言，要严重得多。在错案中，所谓的程序正义是没有意义的，非但如此，与程序正义相比较，错案中的实体正义将更为重要。这种思想不但当代如此，自古以来就流传着类似的司法审判理念，如在民间就广为流传类似于“宁可错放，但绝不可错杀”等侧重于保障犯罪嫌疑人、被告人的人身合法权益的说法，正是这种相对朴素的司法价值理念，构成了“遇到疑义时有利于被告人的原则”的民众基础与信仰。所以，根据上述分析，不论是在当代法制先进国家还是在我国目前的司法现实之下，面对取证违法性相同的非法证据时，不利于被告人的证据的认定标准应当比有利于被告人的证据更为宽松。因此，当法官在具体案件中面临对于非法获取证据的证据能力进行认定时，首先应当将该证据做出是否有利于被告人的证据的划分。这时可以借鉴美国法中的“私人取证的认同模式”，即只要法官认定该证据属于无罪证据、罪轻证据等有利于被告人的证据时，该证据就可以被法官认定为定案的根据之一。当该证据被法官认定为有罪证据、罪重证据等不利于被告人的证据时，可以由法官根据利益衡量原则的认定标准，对该非法证据所侵犯的社会利益以及该非法证据的证明价值之间进行权衡，也就是说，将该证据获取时的非法手段所侵害的法益与国家的追诉利益进行权衡，进而认定该证据是否应当予以排除。经过认定，当该非法证据所侵犯的社会利益大于该非法证据的证明价值时，非法获取的证据应当予以排除，否则就不应当进行排除。通常来说，私人根据收买证人、盗取证据、诱骗相关知情人、对相关知情人的言谈记录进行窃听、窃录的等相对缓和的手段所获取证据的各种情形时，应当承认这些证据具备证据能力；如果私人根据暴力、胁迫、强制等相对激烈的手段所获取证据的各种情形时，因为公民的合法权益遭受到私人非法取证行为的过度侵犯，所以该非法证据应当被排除于法庭之外，不得作为认定案件事实的根据。

四、美国“私人取证的认同模式”对我国立法的启示

美国“私人取证的认同模式”是庭审对抗主义的产物，保护私权及重视抗辩双方的平衡是其立法的法理基础，能够实现维护司法正义的立法目的，对于我国的立法与司法实践均具有重要的启示意义。随着我国《两个证据规定》与新《刑事诉讼法》的颁布实施，以及当事人人权保障意识的大幅提升和举证能力的显著增强。对于查明案件事实而言，作为侦查机关调查取证的有益补充，私人收集获取证据的方式具有重要的理论价值与现实意义，这些证据不但具有查漏补缺、完善特定案件中证据链的作用，并且在部分案件中对于案件的正确定性与定罪量刑还具有重要价值。当然，在司法实践中，基于特定案件中证据的稀缺性，即使私人获取证据方式违法，也不应当排除该证据，并且还应该肯定该证据的证据能力。与此同时，对于有利于被告人的证据，即使取证方式违法，只要查证属实，就应当作为定罪量刑的根据。当然，针对私人取证行为违法性的不同程度，还可以判处其承担相应的民事侵权责任与刑事责任。只有这样，才能更好地达到刑事诉讼中控制犯罪与保障人权的根本目的，最终实现程序正义与实体正义的有机统一。