张懿聪

绪 论

自药家鑫案的辩护律师提出“激情杀人”的抗辩理由之后，我国刑法典中的一个立法空白点进入了公众视野。2010年2月8日最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(下文简称《意见》)的通知(法发〔2010〕9号)中第三部分【正确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求】第22条提出了“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”该司法解释提供了激情犯罪在我国的基本标准，但其体现了刑法典对于激情犯罪的何种立场，是否能成为激情犯罪进入我国立法的标志，成为学界的争论和疑问。

德国刑法学家冯·李斯特认为，“矫正可矫正者，不可矫正者不使为害。”〔1〕［德］拉德布鲁赫:《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。贝卡利亚在《犯罪与刑罚中》说，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行;刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”〔2〕［意］贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第29页。激情犯罪区别于其他暴力故意犯罪的关键之处在于行为人的行为在受内在动力的驱使外更加明确的受到外部诱因的影响，因而其犯罪的动机产生不同于其他犯罪人。激情犯罪广泛的成为法定从轻情节，是刑法实现对于犯罪人的平等保护，也是刑罚“个别预防”作用的产物。

笔者认为该司法解释对于犯罪人“义愤”的从宽是刑法对于行为人个体因素的关注而非局限于犯罪行为本身。这样的立场背后是现代刑事实证主义的刑罚观，饱含对将犯罪人人身危险性纳入量刑的刑罚个别化的探索。但是长期以来我国立法对于“人身危险性”问题讳莫如深，而司法实践对于“刑罚个别化”原则却多有体现，其中的矛盾性主要集中在对量刑的主客观基础和刑罚的目的的争议上。

本文将以《意见》第22条为切入点，探究刑法学视野下的激情犯罪及其背后的刑罚观，研究我国刑法对于激情犯罪的立场。从研究该司法解释的制度价值来揭示我国罪刑均衡为主，刑罚个别化为辅的刑罚原则以及其背后的价值立场。

一、激情犯罪之界定

(一)语义上的激情解读

激情(passion)，从词源学来说，是一种强烈、短暂、爆发式的情感表现形式，往往发生在强烈刺激或突如其来的变化之后，具有迅猛、激烈、难以抑制等特点。激情犯罪最早是一个犯罪学概念，由龙勃罗梭提出。“激情犯罪”这个表述随后被广泛应用到犯罪学、犯罪心理学、刑法学等多个领域，“激情”的语义也被不断发展和扩大。

(二)犯罪学领域中的激情犯罪

意大利犯罪学家菲利认为“一个人的道德观念正常，过去的历史清白，其犯罪行为是由某种社会激情引起的，这种激情是可以宽恕的。”〔3〕［意］菲利:《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1986年版，第26页。这句概括性的描述体现了犯罪学对于激情犯罪的描述和归因。

犯罪学旨在从自然、社会、文化等多种角度揭示犯罪原因，通过对于犯罪现象以及诱因的规律性总结，为预防犯罪提供科学依据。因此犯罪学在研究“激情犯罪”时的着重点是犯罪人的个体心理情感因素的总结，从结果推导原因。

在犯罪心理学科的研究中将“激情”作为一种强烈情绪状态，如处于“暴怒”、“绝望”等情绪中的人认识能力和控制能力都被大幅削弱，理智被激情驱使则可能导致暴力冲动行为。一般情况下，西方的犯罪学的“激情犯罪”是从引发犯罪的心理出发进行描述的。犯罪心理学认为人在收到强烈刺激和挫折后，由于情绪激动而产生攻击和侵犯性反应，从而引发犯罪。可以看出，犯罪学是以激情诱因为切入点来界定激情犯罪行为的，导致挫折的一切外界刺激都可称为激情诱因。

不难看出，激情犯罪在犯罪学中被定义的极其广泛，其诱因包括了行为人受到外界的一切正当或不正当的刺激，其激情形态可以是各种情绪状态。而在这样的条件下实施的犯罪行为，都在犯罪学的研究范畴内。

(三)刑法学视野下的激情犯罪

1．激情犯罪是普遍的法定轻刑情节

纵观各国刑法，“激情犯罪”较为普遍地被明确规定为减轻罪责的情节。英美法系的代表美国、加拿大、新西兰、新加坡等国家的刑法规定了“激情杀人”的罪责刑，甚至明确规定了具体的判定条件。而大陆法系一般只局限在总则的量刑部分点明激情犯罪是减轻罪责的情节，而不就具体条件给予展开，例如，德国《刑法》第213条明文规定“义愤是故意杀人的减轻情节”〔4〕《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第161页。;挪威《刑法》第56条也使用义愤表述激情犯罪，并将其作为减轻量刑的条件;奥地利《刑法》第34条把“强烈的情绪激动”规定为“特别的减轻事由”之一。瑞士《刑法》第64条“减轻处罚的情况”〔5〕同上注，第25页。中包括因“非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦”而犯罪一项。罗马尼亚《刑法》第88条“法定减轻情节”列举的第一条就是“挑衅”。〔6〕参见夏勇:“解读中外‘激情犯罪’——‘药家鑫杀人案’引出的话题”，载《法学》2011年第5期。因此，各国对于激情犯罪中“激情”的表述和而不同，但是其定位却都是减轻刑事责任的事由之一。

2．区别于犯罪学——“正常的”、“当场的”激情

具体来说，其一激情犯罪的激情诱因有两种:一是因他人不当言行刺激而引起的“义愤”:二是因他人正当言行刺激而引起的。犯罪学对这两种情况都进行归因和研究，但是刑法学却仅也仅可能研究前一种情况，即他人不当言行刺激而引起的“正常的激情”的情况，因为只有这种“正常的激情”对于犯罪人的主观恶性和人身危险性有影响，是刑法定罪量刑时应考虑的主观因素，而后一种“非正常的激情”并不具有规律性和刑罚适用上的特殊性，不在刑法的研究范围之内。

其二，刑法学所研究的激情犯罪是冠上规范要件的犯罪类型。其中以美国最为典型。美国对于杀人罪的规定中将“heat of passion”〔7〕［美］史蒂文·L·纽曼伊尔:《刑法》，中信出版社2003年版，第250～255页。情况下的杀人单独列出。这种罪名的构成要件包括因外界的言语或动作引起某种当场或直接的刺激而突然引起的激情支配或激情发作。这种表述当中“当场”二字应当引起重视，可见与犯罪学的宽泛设定来相比，美国刑法学讨论的激情诱因局限在“当场或直接的挑衅”，使得激情犯罪的定义多了一个时间要件。

二、从《意见》第22条探究我国激情犯罪的界定

(一)激情诱因的探究

1．“义愤”的语义解释

《意见》第22条规定:“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”

对于该解释第22条中“因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪”是笔者认为可以初步当做我国关于激情犯罪的成文明确，其中“基于义愤引发”与各国刑法中对于激情的描述是基本一致的。

笔者认为激情诱因的描述是区分各学科中激情犯罪定义的关键。前文引述英美法系刑法多用“挑衅”形容诱因，用“义愤”形容激情。从语义出发，“义愤”的解释多可以理解为对违反正义的事情所产生的愤怒或由于不合理或非正义的言行所激起的愤慨。可见义愤之“愤”就是指愤怒或愤慨，描述犯罪人情绪冲动的状态。可见义愤之“愤”就是指愤怒或愤慨，描述犯罪人情绪冲动的状态。义愤之“义”代表这种情绪冲动起因是犯罪人心中的正义观或道德观受到“不义”诱因的刺激和挑衅，因而有“义”才会产生“愤”，强调这种外在诱因必须是不合理的或者非正义的。

2．比较法视角下的激情诱因

在比较法的视角下，部分国家在成文法中仅是描述性的规定了“激愤情绪”，另一些国家对于何为“激愤情绪”做出了描述性列举，如“愤怒和痛苦”、“感情强烈压抑”、“暴烈突然的情绪”。其中对于这种情绪的长短还存在界定的差异，如俄罗斯刑法将长期的精神刺激也纳入激情诱因之中，而越南刑法就只强调“一时”的冲动。同时，有的仅仅强调了犯罪人情绪“失去控制能力”的实际状态而不去形容事实上的情绪种类。

同时，对于促使行为人处于激情状态的刺激因素而言，绝大多数都强调激情诱因的违法性或列举违法行为，受害人对犯罪人或者其近亲属有暴力伤害、恶意侮辱、诽谤或其他非法刺激都是立法者的考虑范畴。在各国法典规定中对于人格、人身自由、人身安全的非法言语或暴力侵犯都屡有提及。

少数的国家不将激情诱因限制在非法的范围内如新西兰、尼日利亚等国刑法，但也规定被害人一方存在较大的挑衅或者威胁行为，并且强调这种行为具有错误性质。

(二)激情犯罪的特殊性体现

1．诱因的突发性导致个体犯意的偶发性

《意见》的描述中用“突发性犯罪”作为激情犯罪的构成要件之一，学者们在描述激情犯罪的时候常也着重其突发性，事实上激情犯罪的突发性可以理解为“临时起意”。这种偶发故意指犯罪人非经预谋，其犯意是在特殊场合中临时产生。可以肯定的是这类犯罪人的激情是具有偶然性的，即不受刺激，不会发生。

笔者认为，理解激情犯罪，应当理解其发生的偶然性，即犯罪的发生不出于犯罪人的内因，而是由于偶然的外部因素驱使。国外刑法典“在他人的刺激或侮辱之下”或“在强大精神刺激之下”的表述都表明了各国立法者的立场，即激情犯有动机上的偶然性。

激情犯实施严重犯罪，多起因于某种矛盾激化或情景刺激，以致情感冲动而在之后短暂的时间内实施了犯罪行为。可以说，激情犯罪和临时起意在偶然性上是一致的，也就是说，激情犯罪都是临时起意的犯罪。但是要区别激情犯和临时起意的犯罪就必须看到激情犯罪的另一面，即笔者下文将探讨的必然性。

2．诱因的刺激与激情联系的必然性

《意见》中没有提到义愤的限度问题，但这却是在实践中确定外因是否能成为激情诱因的标准。笔者认为，诱因与行为背后的必然关联性正是区别激情犯罪和其他临时起意犯罪两种不同的犯罪形态的关键所在，激情犯罪的当场性和激情诱因的限度都必须能够体现这种必然联系。

首先，大多数临时起意的犯罪不存在激情诱因或者犯罪诱因不足以使激情发作，但是激情犯罪的激情诱因必须达到使一个具有普通道德感和正义观的人足以产生短暂、强烈、爆发式愤怒情绪的程度，也就是说刑法上预设的人都会因为特定诱因而处在“激情”的状态。犯罪人仅仅在事实上失去自我控制还是不够的，还必须是一个有理智的人在该激愤情境下失去自我控制达到与犯罪人一样的程度。在此客观标准的基础上考虑犯罪行为人的实际情况才能准确把握其“激愤状态”。

其次，激情犯在犯罪时对于行为的控制力减弱，其犯罪行为是在短暂的激情的趋势下实施的。因此时间上的当场性正是能够体现犯罪人的过激行为与激情驱使之间的必然联系，即对于特定的犯罪人来说，有此诱因则必然引致犯罪。相反，行为人在临时起犯意之后，有步骤、有选择性地实施犯罪行为也可称作临时起意的犯罪。二者的区别在于诱因与激情之间的必然联系。

三、激情犯罪从轻中的刑罚个别化体现

(一)刑罚个别化的内涵和发展

1．从行为中心论到行为人中心论

刑事古典学派提倡罪刑均衡原则，实现了刑罚形式上的公平、正义。而实证学派抓住了罪刑均衡刑罚体系下，犯罪没有得到有效遏制这一客观现实，批判古典学派以行为为刑罚裁量中心的罪刑均衡理论。这种罪刑均衡理论倡导的是行为中心论，即犯罪行为是处罚的对象，把犯罪行为在客观上造成的实际危害，即行为的社会危害性作为刑罚处罚的依据。

而刑事实证学派认为刑罚裁量不能依据犯罪带来的客观危害性判断犯罪人所负的责任，而要看他的个人主观情况所揭示出的犯罪可能性，在这种的观念的影响下，刑事实证学派日渐兴起，其主张的“以犯罪人为中心”刑罚个别化的原则也因应而生。

实证学派的行为人中心论可以概括为，“应受处罚的不是行为，而是行为人”。处罚行为人的涵义就是将行为人的反社会性、危险性作为刑罚的对象。为了考量行为人的危险状态，人身危险性作为刑事实证学派刑罚理论的精要，成为刑罚个别化原则的中心观念。

2．人身危险性是刑罚个别化的理念核心

刑罚个别化是以犯罪人的人身危险性为核心的刑罚理念，“人身危险性”这一概念正是实证学派的研究核心。刑事实证学派认为，“在研究和理解犯罪之前，必须首先了解犯罪人”。〔8〕［意］菲利:《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1986年版，第26页。“首先了解犯罪人”，就是将犯罪人的人身特征纳入刑罚考量因素。

刑事实证学派的主要代表人物都认为刑罚应当以行为人为惩罚对象，而非行为，李斯特所作的“应受惩罚的不是行为，而是行为人”论断概括了他们的基本主张。但正因为近代学派的学者主张行为人中心论，因而刑罚的适用就要建立在关注犯罪人的基础之上，也就是说刑罚裁量要与其自身情况相一致。

何为犯罪人的“个人情况”?加罗法洛的解释是是“犯罪人的自然倾向”，龙勃罗梭和菲利是通过将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯犯罪人等解释“个人情况”的。普林斯将“个人情况”解释为“社会危险状态”。李斯特将之称为社会危险性、犯人的性格。笔者认为，现代刑罚中对于犯罪人“个人情况”的考量基本可以定位在“人身危险性”上。

(二)激情犯罪人的人身危险性

1．人身危险性是再犯可能性

按照犯罪本质二元论，犯罪本体的两个方面可分为已然之罪和未然之罪。其中，已然之罪的本质属性是社会危害性，而未然之罪是指犯罪可能性。〔9〕陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第129页。追本溯源，近代实证学派所言人身危险性的题中之义正是对于未然之罪的惩罚。

明确了实行行为即已然犯罪，因此未然之罪也就是人身危险性是跟已然之罪相对的一个概念。我国刑法学界在研究激情犯罪人的人身危险性时也采此标准，即所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。〔10〕参见邱兴隆、许章润:《刑罚学》，中国政法大学出版社1999版，第233页。

2．激情犯罪人的人身危险性

激情犯罪人的人身危险性与其他犯罪人是相区别的，上文所述的激情犯罪的特殊性使激情犯罪人的人身危险性显得较为复杂。但是笔者在前文已经论述刑法学所调整的激情仅是“正当的”、“当场的”激情，因而排除了不正当人格产生不正当激情的可能性。笔者认为，刑法学中的激情犯罪人的人身危险性确系低于普通的故意暴力犯罪。

诱因的突发性导致个体犯意的偶发性，即没有外因行为人不一定会犯罪;而诱因和激情发作的必然联系又使得行为人的意志自由由受到限制，即普通人都可能受诱因的影响而意识狭窄，行为越轨。因而从再犯可能性的角度考虑，只要诱因排除，再犯可能性与普通人的初犯可能性趋于同一，可以认为是低于普通犯罪的。

(三)刑罚个别化的量刑依据作用

明确了人身危险性是指激情犯罪人再次犯罪的可能性，也应当明确作为量刑依据的人身危险性只能成为是从轻、减轻处罚的情节，而不是定罪的标准。而激情犯罪从轻体现了刑罚个别化作为量刑依据的作用。

公正是刑罚设定的绝对目标，绝对的罪刑法定原则是刑法作为最后法对于形式正义的明确追求，而在刑罚适用时排除环境因素、社会因素等对于犯罪行为的影响而追求实质平等，则体现在刑罚个别化对于罪刑均衡原则的个案斧正。如果将行为人罪前的人身危险性作为定罪的基础，其结果必然是某些犯罪人实际所受的刑罚重于其犯罪的社会危害所决定的应受的惩罚，即使得之适度，也失之等价。从本质上说，这造成了一种非法从重。

同时刑罚个别化的思想出于对于犯罪的预防而非惩罚。而人身危险性的判定，只影响刑罚对于犯罪的预防作用但不影响其犯罪的社会危害性，如果将其作为从重处罚的依据，会导致将对犯罪人的刑罚仅仅成为实现社会预防目的的手段。

四、《意见》背后重构下的我国刑罚原则

(一)罪刑相适应还是罪责刑相适应?

1．对我国刑法第五条的理解

《中华人民共和国刑法》第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”依据语义解释，刑罚第五条就是阐述了罪责刑相适应的刑罚观，这也是我国量刑模式的纲领性原则。在西方大陆刑法学说史上，对于犯罪的原因、刑罚的标准和刑罚目的的争论，经过了刑事古典学派与刑事近代学派长达20年的拉锯战，最终妥协而成了罪责刑相适应的原则，它也通常被认为是西方新、旧刑法理论相融的产物。

在我国，从20世纪50年代中期，罪刑性适应原则便于罪刑法定原则等一道被提出并被广泛接受，罪刑相适应原则在我国提出之初便强调刑罚的轻重应与“所犯”的罪行相均衡，即刑罚的裁量关注的是已然之罪。但学理和实践同时意识到必须实现刑罚犯罪预防的功能，但构成犯罪预防事实前提的人身危险性即再犯可能性却并不能明确见于刑罚体系当中，我国刑法理论便将人身危险性隐晦的涵盖在“刑事责任”这一概念中。正如现代刑法学者陈兴良阐述的“刑事责任主要是指行为人的人身危险程度，包括初犯可能与再犯可能。”〔11〕陈兴良:《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第97页。当刑罚的特殊预防与一般预防一样进入立法者的视野时，罪责刑相适应原则最终出炉。

2．罪责刑相适应原则是妥协的产物

因为人身危险性无法进入犯罪的评价标准之中，因此我国刑法典第五条所称“刑事责任”便作为涵盖犯罪主观方面的概念出现。刑事责任的理解范围模糊，根据立法本意刑事责任不决定定罪阶段即罪名是否成立，而表现为定罪之后确定其轻重的法定和酌定量刑的情节。

罪责刑相适应原则的权威表述是:犯的罪行应当与承担的刑事责任相适应。刑事责任始终与犯罪人的人格相联系，其考量范畴应当包括主观恶性和人身危险性在内。将罪责刑相适应的原则解构，其实就是“罪刑相适应”和“责刑相适应”机械的组合。刑事责任大小的确定要考虑刑法预防与惩罚犯罪的双重技能，不仅要关注行为的社会危害性，还要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，从而确定其刑事责任程度。〔12〕曲新久主编:《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第17页。可以看出，在第五条中刑事责任既包括影响定罪的主观恶性，又包括影响量刑的人身危险性，既要关注已然之罪还要关注未然之罪，定位十分模糊，很容易引起解释上的混乱。

刑事责任作为国家机器对于犯罪人行为的否定性评价，应既包括行为人违反刑事法律的行为，又包括此行为在刑事法律上引起的后果，因此可以说犯罪和刑罚是刑事责任的两个侧面。那么既然刑事责任与“罪”和“刑”并不属于同一位阶的概念，却为何出现了罪、责、刑相适应的概括性描述?笔者相信，刑事责任只是作为“人身危险性”在立法中的替代概念而出现的，其根源在于“刑罚个别化”在我国刑罚体系中的尴尬地位。罪责刑相适应原则仅仅是罪刑均衡原则和刑罚个别化思想相互妥协的产物，实质上在委婉的表达我国的刑罚体系是罪刑均衡原则为主，以刑罚个别化为补充的刑罚体系构建。

(二)“幕后的”刑罚个别化

1．我国的量刑模式—显性的罪刑均衡原则和隐性的刑罚个别化

《中华人民共和国刑法》第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对于该条的普遍理解“重罪重罚，轻罪轻罚”已经表明无论刑事责任地位如何，罪刑均衡原则都是我国刑罚体系的总纲。在刑事司法实践中对被告人决定刑罚时，也是先根据行为人实施的犯罪行为的社会危害性和刑法分则规定的量刑幅度确定法定刑。即使是从行为人角度考虑，罪行的社会危害性也是客观的，有确定指标的，因而我国罪刑均衡原则体现为犯罪的“性质”、“情节”、“危害程度”都与刑罚的“质”、“度”、“量”相均衡。

不论是出于对于法官自由裁量权的限制，还是出于对于“特别立法”的恐惧，刑罚个别化的概念在立法中被模糊处理。这种模糊不仅体现在刑法典第五条对于刑事责任的闪烁其词，也体现在司法实践中对于所谓“同案不同判”的刻意避忌，总之，尴尬的刑罚个别化始终难见天日。但是比较之下，作为刑罚个别化核心思想的“人身危险性”概念就被屡屡提及，表明刑罚体系中不仅体现了行为中心或责任主义，同时也体现了内在的行为人中心思想。

如《刑法》第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”而该法条中所出现的情节，既包括反映行为客观存在社会危害性程度，也包括反映行为人主观人身危险性程度。此外，刑法规定的死缓、累犯、减刑、假释等刑罚制度，都体现着人身危险性对我国刑罚裁量和执行的影响，甚至在最高人民检察院的相关司法解释中多次直接出现了“人身危险性”的词汇，这说明在司法实践中，我国的量刑模式正是罪刑均衡原则结合刑罚个别化思想。而意见对于激情犯罪人人身危险性的考察，也是例证之一。

2．《意见》体现宽严相济刑事政策对于刑罚个别化的明确化

笔者认为承认刑罚体系中存在刑罚个别化并不困难，难的是把握司法实践中如何适当运用刑罚个别化。《意见》对于人身危险性的考量就多有体现，如“依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作。”

我国的宽严相济形势政策中有这样的表述:“当宽则宽，最大限度地减少社会对立面。”该条款明确将人身危险性提出作为量刑依据，是罪刑个别化的考量第一次被明确化。

3．刑罚个别化的量刑修正作用

其一，《意见》中对于”义愤”而犯罪从轻的规定标志着我国将人身危险性确定为量刑基础之一，刑罚个别化的确定将有助于恰当定罪量刑乃至行刑的刑法实践，同时对于古典主义学派主张的罪刑均衡原则起到个体的修正作用。

在西方近代的刑事理论发展过程中，人身危险性逐渐体现为量刑和行刑的依据和尺度，即人身危险性的有无是对行为人是否动刑的准据，人身危险性的大小直接决定着量刑的轻重，而释放犯人则取决于犯人人身危险性的消失。随着人身危险性理论逐渐受到中国大陆刑法学界的重视，中国大陆刑法学界越来越肯定人身危险性对于量刑的直接影响作用。在行为中心的罪刑均衡原则即罪刑相适应的刚性标准向关注行为人的柔性政策转变之中，刑罚个别化的原则也逐渐得以体现。

其二，将刑罚个别化从模糊的罪责刑相适应之中独立出来，作为罪刑均衡原则的修正而体现。明确人身危险性属于未然之罪，并且与属于已然之罪的主观恶性相区别具有重要意义，并且能更好的实现刑罚个别化个体预防的目的，并避免其可能的随意性。

(三)报应主义刑罚观和功利主义刑罚观的融合

1．激情犯罪常体现私力救济的过限

公力救济和私力救济是人们解决纠纷的两种途径。市民社会和司法途径产生前，人们主要通过私力救济解决纠纷。伴随着文明的进步、法治的发展，公力救济逐渐占据了主流。然而，由于公力救济的司法成本高、要遵循复杂的程序经过漫长的周期，在现实生活中，私力救济行为仍有其积极意义。

甚嚣尘上的夏俊峰案是当代社会激情犯罪的一类典型案例。小贩和城管因为生存权和尊严权问题纠纷频发，小贩求告无门，在公力救济无法发生作用的情况之下，当特定的诱因发生，表现为案情中城管对其的非法拘禁和恶意殴打，小贩为“正当”激情所驱使，采取了过限的暴力手段。在现代社会中激情犯罪常常以私力救济过限的形式体现，弱势群体的权利受到长时间的侵犯，在特定的激情诱因发生时，极有可能走向极端。

私力救济之所以有其正当性，是因为实质正义的实现不能仅局限在制度内。司法是实现正义的手段，正义是其最终目的。私力救济所追求的正义观其实恰似报应主义的刑罚观，二者背后的导引皆是报应正义的人性论。

2．报应主义刑罚观和功利主义刑罚观

报应正义是生物世界的普遍法则，正如魏因贝格尔指出，“正义的原则和理想是部分地以生物学为基础和部分地以文化为基础的决定行动的因素。”〔13〕［英］麦考密克、［奥］魏因贝格尔:《制度法论》，中国政法大学出版社2004年版，第254页。法律映射出报应正义的要求，早期法律表现尤为明显，如《汉谟拉比法典》规定的同态复仇、罗马法确立的报复法则等。

激情犯罪中所表述的“义”可以是自身正义的理念、合理的道德感受到侵犯。《意见》中所透露出我国刑法的立场，这样的“义愤”还是应当有相应边界。笔者认为，如近亲属——父母、伴侣、子女等人身受侵害，或行为人人身身遭到侵犯，人格受到严重侮辱等能够引发私力救济的因素都可能造成行为人的激情犯罪，并且这种激情犯罪属于具有私力救济性质的过限行为。笔者认为，这类对于不义行为的激情犯罪，在报应主义的刑罚观之下也具有一定的可恕性。

同时，现代刑罚理论中对于功利主义刑罚观也多有体现，刑罚开始关注对“未然之罪”的预防，这种预防作用体现在对于犯罪人主观责任的考察。这里所说的责任，不是犯罪人实际受到的刑事处罚，而是指主观责任，即犯罪人在主观罪过的作用下违反道义的程度，即本文所说的“不义”的程度。之所以说主观责任体现了“未然之罪”，正是因为这种主观心态的考量是倾向以行为人为中心，以再犯可能性进行量化的量刑原则。因此《意见》第22条规定激情犯罪人的人身危险性纳入考量，正是体现了报应主义刑罚观和功利主义刑罚观的融合。

3．融合的矛盾和统一——个体正义的让步和回归

承认罪刑均衡原则与刑罚个别化功能和价值上的统一，并非承认两者可以机械结合。相反，由于罪刑均衡原则蕴涵的是报应，刑罚个别化体现的是功利;而刑罚目的是建立在一般预防的基础之上，既考虑蕴涵正义的报应，也考虑蕴涵功利的特殊预防。而当两者发生冲突时，只有在正义的前提下去追求功利才是合理的，因此报应是作为刑罚目的主要方面。在报应与功利产生了不可调和的冲突时，刑罚的原则只能舍弃功利的目的而服从公正原则。因此，罪刑均衡与刑罚个别化相融合的关系应当是:罪刑均衡居于主导的地位，刑罚个别化居于辅助的地位，刑罚个别化只有在罪刑均衡的前提下才具有合理性。当然，在一般预防的价值和特殊预防的需要不存在根本性矛盾的时候，我们同样需要呼唤个体正义的回归。在实践中对于未成年人司法制度的改革，对于社区矫正的推行都体现了我国刑罚对于个体犯罪预防的追求，即对现代刑事实证主义的借鉴。同时，笔者认为《意见》中明确激情犯罪对于人身危险性的考察，也正是我国刑罚个别化原则从隐形逐渐走到幕前的信号。

结 论

李斯特曾经说过，刑法不仅是善良人的大宪章，亦是犯罪人的大宪章。刑法学家陈兴良也认为刑法是一种不得已的恶，刑罚权必须用之得当。要让这部宪章用之得当，就必须探究刑罚实施的依据问题。有了罪刑相均衡原则，我们就不致使对于社会危害性高一级的犯罪受到低一级的惩罚，我们就有了一把衡量自由和暴政潜在程度的共同标尺。〔14〕参见［意］贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版。但是，罪刑均衡原则仅仅让刑事法律成为一部具有确定性的保护善良公民的法律，却不足以成为保护犯罪人的大宪章。如果刑事立法不考虑行为人的个体情况，而仅仅机械的坚持社会责任论，刑罚就会失去其特殊预防的作用。对于激情犯罪人的人身危险性的考量，本身既体现了对于犯罪人的矫正，也正体现了刑罚对于未然之罪的前瞻性。因而坚持罪刑均衡为主并且结合刑罚个别化的理念，才能实现刑罚一般预防和特殊预防并驱的功能。

同时，刑罚也应该体现报应主义和功利主义的融合，即社会的公正价值和功利性要求的统一。报应主义主张公民处在罪刑法定的严格镣铐之下，而功利主义对于人权和实质正义的追求也是刑法的功能之一。不仅对于激情犯罪人的刑事责任确定有两种价值统一的要求，对于任何刑罚的适用都应当以此为目标。如此，才能实现“用之得当，则公民和社会两受益的目标”。因此笔者认为，《意见》第22条的确定，标志着我国刑罚原则进步的立场。如在未来激情犯罪走入我国刑法典，刑罚个别化在我国刑罚原则的重要地位就会更深刻的体现。