刑事案件中情况说明的证据评价及运用

2014-03-11胡萌翟锐锋

中国检察官 2014年10期

关键词：出庭作证侦查人员办案

文◎胡萌翟锐锋

刑事案件中情况说明的证据评价及运用

文◎胡萌*翟锐锋**

在我国刑事诉讼法中，情况说明并非法定的证据种类，但在诉讼实践中却大量存在，甚至作为法官的裁判依据出现在判决书中。情况说明在立法中的缺位与司法实践中的普遍存在需要我们对其性质、地位、作用及在现行法律框架下的使用规则进行思考和评价。

一、情况说明的概述

（一）情况说明的概念与性质界定

在司法实践中，特别是在庭审过程中，当侦查行为或侦查程序的合法性成为争议的问题时，虽然法律规定必要时侦查人员应作为证人出庭，但绝大多数侦查人员只是提交书面的说明材料。［1］此处的“书面说明材料”仅仅是众多“说明材料”的冰山一角。情况说明在形式上虽“其貌不扬”而不易引起关注，但在内容上可谓丰富而多样：关于排除非法取证的说明，抓获经过说明，对现场勘验笔录的变更说明，不必要鉴定的说明，证据缺失或存在瑕疵的说明，关于自首、坦白、立功的说明等。甚至在《刑事诉讼法》第48条将辨认笔录、侦查实验笔录纳入到法定证据种类之前，对于辨认和侦查实验的过程与结果也是以说明材料的形式出现在卷宗之中的。总而言之，情况说明用单一的形式承载了多样的证明内容。

这些说明材料并没有一个规范的专业术语，而是被概括地称为“情况说明”，有学者将其定义为：“在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义就刑事案件侦查过程中存在的问题或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明材料等的总称。”［2］但该定义认为情况说明是以单位名义提供有失妥当，情况说明在形式上要有侦查机关的公章与侦查人员的签名，是侦查人员根据亲身知识提供的说明。

关于情况说明的性质，笔者认为，由于我国《刑事诉讼法》对证据的种类以列举的方式进行了规定，而情况说明显然不在其列，自然不属于法定证据种类而只是证据材料。但是，情况说明也不属于“非法”证据，因为在我国非法证据是“执法人员及经其授权的人通过侵犯被取证人权利的非法手段所取得的证据”。［3］情况说明在我国现有立法中只能算作“不合法”的证据材料，不合法证据材料一般是指形式方面或程序方面不合法或者说存在瑕疵。［4］同时，由于证明对象的多样化，情况说明的种类及性质也是多样的，不可整齐划一地加以定性。

（二）情况说明的立法与司法现状

1.立法规则中的缺位。我国刑事诉讼法对于证据规定了法定的形式，并采取列举的方式限定了证据种类。对照《刑事诉讼法》第48条规定的证据的法定种类，情况说明在这一封闭的法定证据种类模式中并没有容身之处。然而，在其他的法律规定中我们却隐约可见情况说明的“身影”。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第101条规定：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”此处是对“情况说明”这一词的明确提及，但仅限于关于取证合法性的情况说明，而这仅是众多情况说明的一例。此外，根据上述规定，除了侦查人员可以陈述情况，其他人员也可以。那么，除了侦查人员以外的其他人员是哪些人员呢？在场的辩护律师可以算这里的“其他人员”吗？这一规定中的人员的范围很模糊，也因而是很混乱的。情况说明这一证据材料在立法中虽有提及，但因相关规则的欠缺而使其法律地位始终未能明确。

2.司法实践中普遍存在。有学者对情况说明在司法实践中的“生存状况”给予了关注，并进行了特定范围的调查统计，总结出了一些结论。［5］

表一：2007-2009年采信“办案说明”的案件统计表

表二：2007-2009年采信“办案说明”的数量统计表

另据有关统计显示：“全部98件案件,共计170份情况说明,其中每件案件平均就约有1.8份情况说明。其中可能判处无期徒刑以上的案件20件,共计情况说明57份,每件案件平均约有3份情况说明;一般案件78件,共计情况说明113份,每件案件平均约有1.4份情况说明。”［6］其中，“关于抓捕经过的情况说明占了很大的比例，不仅说明大量的刑事案件均有抓捕经过，也说明大量的甚至全部的抓捕经过都是以情况说明的形式出现的。”［7］此外，类似统计均表明，在司法实践中，法院对于情况说明的采纳具有普遍性。

二、情况说明在司法案例中的证据评价

（一）司法案例中的情况说明

在《刑事诉讼法》关于侦查人员出庭作证的规则出台前，侦查人员出庭作证的情形并不存在，对证据漏洞几乎只凭一张办案情况说明或工作说明就可以补救，这容易造成冤案。

例如，在1998年12月17日对杜培武案的第一次庭审中，［8］辩护人曾对一份关于杜培武鞋底附着的泥土与案发现场汽车离合器踏板上提取的泥土成份一致的鉴定意见提出了质疑：该鉴定意见在诉讼前期并不存在，而是后期制作的，汽车离合器踏板上的泥土是何时提取的，又与案件发生相距多久？对案发现场包括提取泥土的汽车是如何保护的？是何人以何种方式提取的？何以证明送检的所谓从汽车离合器踏板上提取的泥土确实取自发案的汽车？［9］1999年1月15日第二次庭审中，经过一个月的准备，检察机关提交了一份《补充现场勘验笔录》，用来“补足”原来没有的刹车踏板和油门踏板的泥土记录；辩护人认为这是一种严重违反程序、恣意“创造证据”的行为。显然，要对辩护方提出的这些质疑进行回应，最佳的方式绝不是一张单方面、书面的补充情况说明。如果法庭要求相关办案人员出庭接受询问，法官也许会对该份鉴定意见的证明力作出“不确实”的心证，以“疑罪从无”而不是“疑罪从轻”的正义方式了结此案。

又如，在2003年发生的浙江张高平张辉叔侄案中，［10］也存在情况说明这一证据形式。2003年某日凌晨发现了被害人王东的尸体，侦查机关按照被害人王东的最后通讯记录锁定张高平和张辉为犯罪嫌疑人，并进行了“有罪推定”，围绕二人进行了证据的搜集。从一审判决书所列明的26条证据中，有23条证据是关于当事人的背景信息和现场勘验，而仅剩的3条至关重要的证据中，有一条是杭州市公安局西湖侦查大队提交的表明从未对张氏叔侄进行刑讯逼供的情况说明。而本案定罪最直接的证据便是被告人张氏叔侄的口供，并无其他物证。设想一下，如果法庭对情况说明背后的刑讯逼供是否存在“案中案”进行实质审查，并认定不能排除刑讯逼供的可能，那么被告人口供就不能作为证据使用，本案就失去了定案依据，就不会有冤案的发生。而正是以单薄的情况说明对刑讯逼供这一十分重要的程序问题进行作答的潜规则的长期存在，使得一些错案的发生难以避免。

（二）情况说明在司法案件中天然可采的危险性评价

在上述杜培武案、张氏叔侄案中，法官都不加审查地采纳了公诉方提交的情况说明。由于我国立法中没有将其列为法定证据种类之一，而法官在法庭上又常遇到这一证据材料，不得不进行可采性的判断。法官对这一问题的裁断有很大的自由裁量权，出于种种考虑，再加上与侦查机关“相互配合”的关系，法官最终选择了无条件采纳甚至采信情况说明的方式，长此以往便形成了司法习惯，或者说是一种因欠缺显规则而滋生的潜规则。而这一潜规则虽因司法实践而生，却有其危险性：

1.缺少有效质证，加剧控辩对抗的不平等。“人民法院在审理刑事案件时很少对办案情况说明进行质证，审判人员更倾向于将其看作是司法机关之间对案件情况的内部交流。”［11］由于情况说明天然可采，仅仅在法庭上宣读情况说明的内容，相关办案人员不出庭作证，无法给予控辩双方质证的机会。情况说明本是侦查人员的“一家之言”，却有着“一家独大”的证据效力，剥夺了被告人抗辩的权利，对于本就武装不平等的控辩力量无异于雪上加霜。

2.情况说明真假难辨，直接采纳有损公正。相比传唤侦查人员出庭作证，直接宣读其出具的情况说明显然符合诉讼经济的观念，节省了诉讼时间，颇具审判效率。然而如此一来，情况说明是真是假，着实难辨。如果侦查人员提供了虚假的情况说明，法庭不进行质证而一律采纳，则不仅有错误认定事实而置被告人于不利境地的可能，也放纵了侦查人员的违法行为，污染了司法公正的河流甚至源头。此外，由于某些侦查活动具有不可逆性或已时过境迁，法官要求办案人员作出合理解释，办案人员只好凭自己曾经感知的印象出具相关情况的说明，而其记忆有可能对证据的客观性进行一定程度的“打折”甚至“篡改”。

3.法庭给情况说明“开绿灯”，影响司法权威和公信力。法院中立，居中审判，本应对控辩双方提供的证据一视同仁，却对控方的证据“开绿灯”，不加质证而采纳进而直接作为定案根据，不免使社会公众对法院的中立性产生怀疑。尤其是被告人，即使最终的判决是公正的，也会认为自己受到了不公正的待遇而不服判，甚至影响其今后对司法的信心和改造的决心。刑事判决的根基不牢固，必定会在实践检验的风雨中摇摇欲坠。法院对情况说明的自由裁量存在轻率甚至任意之嫌，有损其所代表的司法威严。

三、情况说明的有效运用路径——加强检察机关的监督

（一）侦查阶段的监督与规范

实践中，公安机关鲜有就侦查中收集、调取的证据是否符合证据形式和公诉要求向检察机关请求业务上的指导和帮助，检察机关也很少提前介入侦查程序，不会主动地对侦查阶段的行为和结果进行指导、建议。我国现行检警关系的不足之一就是监督不力。然而，我国的检察机关不仅仅只承担起诉职能，还承担着法律监督的职能，这决定了检察机关对于侦查阶段的证据问题应担当更重要的职责。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第380条规定：“检察机关认为需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查。”检察机关出具的书面意见正是对侦查机关补充侦查在证据收集、证据形式等方面提出的要求、指导和建议。既然可以在要求补充侦查时对侦查机关进行指导和建议，在整个侦查活动中进行又何尝不可呢？尤其是如果仅限于补充侦查时提出书面建议，退回时侦查程序已经终结，势必会影响证据的重新获取而不得不使得办案人员对有关证据问题凭着自己的记忆制作情况说明，这也是侦查人员“没有办法的办法”。

（二）审查起诉阶段的规范路径

检察机关在审查起诉过程中，不仅仅是综合侦查机关的案卷内容考虑是否达到提起公诉的标准，还应进一步对案卷中的证据部分进行把关。尤其是不能将侦查机关附在案卷中或要求其制作的情况说明直接移送给法院，而要审查情况说明的内容和重要程度，判断该情况说明是否是证明对象所寻求的适当证据形式。

其一，对于主证据进行补充的情况说明，以及对于瑕疵证据作出合理解释的情况说明，是为了满足证据的完整性和规范性要求，有其存在的价值和合理性。而这一点在立法中也有所体现，如《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第258条规定：“人民检察院对物证、书证、视听资料、勘验、检查笔录存在疑问的，可以要求侦查人员提供物证、书证、视听资料、勘验、检查笔录获取、制作的有关情况”。因此，对于该类不影响事实的实质性证明的情况说明，检察机关应注重审查其合法性尤其是合程序性。例如，立法中规定不能提供原件而需要提供相关副本、证据的复制件、照片、音像制品等时，须附上收集和制作过程的说明材料，用以说明原件或原物所在之处等情况，并由相关人员签字或盖章。又如，成都温江区人民法院审理的许某贩卖毒品案中，检察机关提交的证据中就有情况说明，该情况说明的内容是：“证实被告人许某在无正当理由的情况下拒绝在鉴定意见文书和现场照片上签字捺印。”［12］显然，该类情况说明的使用是恰当的，只要具备形式上的合法性，检察机关在审查起诉阶段就可以认定将其提交法庭是适当的。

其二，对于证明侦查行为或程序合法性的情况说明，由于其本身对于事实的证明有重大影响，且构成单独的证明对象，应作区别对待：（1）有些证据材料实质上属于某个法定证据种类，但被侦查机关不恰当地采用了情况说明的证据形式。例如，检察机关对案卷中的录音资料是否为本人的声音提出了质疑，要求侦查机关提出录音资料系犯罪嫌疑人本人声音的证据，侦查机关遂出具了情况说明作为对录音资料的补充。事实上，这份披着“情况说明”外衣的补充材料有着鉴定意见的实质内核，应以鉴定意见的形式加以提供并在法庭上进行质证。（2）有些情况说明事实上是侦查人员根据其所目击的事实而提供的，该类情况说明应属于证人证言的证据种类，常见的有侦查人员在对犯罪行为的目击证言以及关于是否存在刑讯逼供的证言。例如2011年的章国锡涉嫌贪污一案中，被告人章国锡在庭前供述中多次翻供，其向法庭表示供述系刑讯逼供的结果。检察机关提交了一份由侦查机关盖章、侦查人员签名的关于依法、文明办案且不存在刑讯逼供的情况说明；而辩方要求审讯人员出庭直接遭到了拒绝。鄞州区人民法院作出一审判决：对于程序审部分，“法院除认定检察院前期侦查存在瑕疵，还援引《非法证据排除规定》认为，控方虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录，播放了章国锡有罪供述的录像片段，提交了关于依法、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明，但上述证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性”。［13］事实上，对于是否存在刑讯逼供的行为，审讯人员或其他相关人员是目击证人，应提供证言对事实进行证明而不仅仅是提交一纸说明。按照立法的要求，检察机关在审查起诉阶段如果发现有存在刑讯逼供的可能，应进行调查，而不能将侦查机关提交的没有刑讯的情况说明直接列入证据名单；必要时，应通知侦查人员在提起公诉后做好出庭作证的准备。

从上述论述可以看出，侦查人员出庭作证在实施上的积重难返。根据《刑事诉讼法》的规定，侦查人员“可以”被提请、被通知或主动要求出庭作证，但由于法院无权要求侦查人员必须出庭，只能由检察院对此进行配合并予以保障。如果检察院在类似情形中不配合，不保障侦查人员在必要时出庭作证，那么即使法院作出证据系非法取得的认定，也不能实现立法的原本意图，不利于案件事实的查明。因此，在审查起诉阶段，检察机关对侦查机关提交的不合形式的证据应提出意见，保证进入法庭的证据符合法律要求，方便法庭上对证据进行有效质证。而在庭审中，若被告一方提出证据系非法取得的主张，检察机关应尽可能避免使用书面的情况说明作为反驳，而应要求相关人员出庭作证，接受询问。在对于情况说明这一证据形式进行规范的路途上，检察机关可以走的更远，发挥更重要的作用。

四、小结

情况说明并非立法所规定的法定证据，但因其在司法实践中对于定罪量刑的相关事实、情节具有相关性和重要的证明价值，因而需要我们去思考该如何评价情况说明在司法实践中的地位。尤其是在我国刑事诉讼法采取列举式的规定对可以作为定案依据的证据种类加以限定的立法环境下，我们不能忽视应司法实践而生的情况说明的存在意义和价值，而应将其加以定性分析，将其规范在立法的框架内进行恰当运用；当时机成熟时，应重新反思对证据进行列举式规定对于认定事实存在的障碍，开放在查明事实真相时可以使用的各种证据方法和证据资料。倘若如此，情况说明便能在立法的阳光下存在，诉讼中对情况说明的使用将不再是司法中暗藏的“潜规则”。

注释：

［1］陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第195页。

［2］黄维智：《刑事案件中“情况说明”的适当定位》，载《法学》2007年第7期。

［3］杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2012年第3期。

［4］同［3］。

［5］周维平、马明亮：《论“办案说明”在刑事审判中的运用——以刑事判决书为样本的考察》，载《全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集》。

［6］同［2］。

［7］同［2］。

［8］《杜培武刑案——结束刑讯逼供千年陋习的里程碑》，http://special.yunnan.cn/feature3/html/2009-12/ 25/content_1021951.htm，访问日期：2014年4月25日。

［9］顾永忠：《关于加强死刑案件辩护的若干问题》，载《法学家》2006年第4期。

［10］《冤案十年，迟到的正义》，http://news.cntv.cn/ 2013/04/07/VIDE1365345240318672.shtml，访问日期：2014年4月25日。

［11］李春刚、王凯：《办案情况说明的证据学思考》，载《证据科学》2009年第2期。