论雇主责任保险

2014-02-12韩超

天水行政学院学报 2014年2期

韩超

（海南大学法学院，海南海口 570228）

一、雇主责任保险的性质

（一）雇主责任的性质

雇主责任指的是雇主对雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担赔偿责任。我国《侵权责任法》第三十四条和第三十五条前句规定的是雇主责任，包括了用人单位责任、劳务派遣责任和个人劳务责任。雇主责任的性质为替代责任，是雇主对雇员给他人造成的损害负责，雇员是行为人，雇主是责任人，这里的责任人与行为人是分离的。

（二）雇主责任保险中的雇主责任的性质

1.责任保险标的性质。

雇主责任保险是指以雇主（被保险人）对其雇员在从事保险合同列明的被保险人的业务而发生意外事故或职业病而引起的人身伤亡或疾病应当承担的赔偿责任为标的的责任保险。

雇主与雇员通过签订劳动合同而形成劳动关系，劳动合同一经签订就成为规范合同双方当事人劳动权利与义务的法律依据。劳动合同的内容会随着每个劳动岗位的特点而不同，但是每个劳动合同的内容分为必备条款和补充条款，必备条款是劳动合同的必须具备的内容，欠缺了必备条款劳动合同就不能成立［1］。合同的必备条款包括劳动保护、劳动条件和职业病危害防护。可以看出雇主对雇员的安全卫生保护责任在我国为合同责任，而不是侵权责任。

2.合同责任的可承保性。

责任保险承保的是被保险人依照法律规定应当承担的法律责任，这种责任可能是合同责任也可能是侵权责任。侵权责任属于责任保险承保的标的这已经没有争议，但合同责任是否属于责任保险的标的目前还有争议。我国台湾学者王卫耻先生认为，责任保险的标的只限于侵权责任，对于合同责任的承保，属于保证保险的范畴［2］。之所以认为合同责任不能成为责任保险的标的是因为合同法的基本原则之一就是合同自由原则，即合同的内容是由合同双方当事人约定的，因此合同的内容有很多不确定性。由保险人承保依合同约定一方需对另一方承担的民事赔偿责任为标的，风险太大。

二、雇主责任保险的起源与发展——以英、美国家为例

（一）英国雇主责任保险的发展

英国的雇主责任法是普通法中关于过失侵权规定的产物。英国普通法责任规定，如果由于某人的过失，伤害了另一个人或损害了他的财产，那个人对过失行为负有向受害方赔偿的责任。对于这种责任对谁都一样，雇主也不例外。在早先时雇主承担的过失责任需要由雇员承担举证责任，使得举证成功高昂的律师费让雇员望而止步，引起了广大工人的不满，英国当局在1880年颁布了雇主责任法，其最大的进步是建立了为受伤雇员和他们的家庭提供补偿的明确和公平的基础。1897年大不列颠通过了员工赔偿法，并保留了雇主的民事补偿责任。一旦发生工伤事故，雇员需在其中选择一种制度。1869年颁布的《雇主责任法》是强制性的，该法的目的是为雇员的利益保护提供保障，这是因为在1930年颁布的《第三者（对保险人的权利）法》中虽然规定了：雇主在保单项下的权利将转移给雇员［3］，但是如果不强制雇主购买雇主责任险，在雇主破产的情况下，尽管他负有法律上的义务也无济于事。

（二）美国雇主责任保险的发展

美国雇主的责任保险是以英国1987年《劳工赔偿法》为雏形发展而来的。美国没有统一的劳工赔偿法，所以美国有53部不同的劳工赔偿法，第一步真正有效率的劳工赔偿法是1911年威斯康星州颁布的，并且自1972年1月1日才开始对雇主实行强制性责任保险。目前美国除了德克萨斯州、新泽西、南卡罗来纳州以外，其余各州均把劳工赔偿法定为强制性保险。

美国早先的劳工赔偿保险与雇主责任保险有很大区别。1991年修订的劳工赔偿和雇主责任保险单实际上是将这两个险种合二为一。承保范围A包括了适当员工的赔偿福利，即支付在发生伤害所在州的劳工赔偿法所要求的索赔；承保范围B承保受伤员工在劳工赔偿法范围之外对雇主拥有诉讼请求权情况下的赔偿责任。承保范围A为劳工赔偿保险，而承保范围B则为雇主责任保险的承保范围，其主要对两种情况下发生的损失为雇主提供保障。第一种情况是，雇主不属于员工赔偿法的管辖范围，因此需要单独购买承保协议第二部分的保障范围；第二种情况是劳工险不予以赔偿的特定损失，如因照管和失去服务而产生的赔偿请求。

美国劳工赔偿与雇主责任保险用一份保险单对与工作有关的所产生的几乎所有的伤害损失责任提供保险，给雇主和雇员都带来便利，而且承保范围A与承保范围B相互独立相互补充的方式不仅明确，保障范围也全面。

（三）我国雇主责任保险的发展

我国的雇主责任保险起步比较晚，在20世纪80年代才开始发展。20世纪80年代初原中国人民保险公司率先开办了涉外雇主责任保险业务，1989年国内雇主责任保险才开始营业。最近几年雇主责任保险得到了较大发展，但总体还比较落后。如2003年，中国大陆雇主责任保险保费收入约为17亿元，约占所有责任保险保费收入的48%［4］，2005年，我国责任保险保费收入45.31亿元，其中雇主责任保险业务约占40%左右［5］。但是我国的工人基数大，所以实际的参保率并不高，如我国目前的农民工的数量已达到了1.2亿人。而美国2001年私人保险市场（劳工赔偿保险+雇主责任保险）的保费收入为260亿美元，是美国最大的商业财产责任保险市场，是仅次于私人汽车保险市场和屋主保险的第三大保险市场［6］。

三、我国雇主责任保险出现问题的原因

（一）雇主责任保险自身的原因

1.定位错误。

我国《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有赔偿权利的，有权向本单位提出赔偿的要求”。从该条规定可以看出我国的雇主责任保险与工伤保险的关系，即雇主责任保险是对工伤保险的补充制度。但是从雇主责任保险目前的发展状态看，雇主责任保险则是工伤保险的替代制度，雇主责任保险与工伤保险呈现竞合状态。笔者认为，雇主责任保险定位的错误是目前雇主责任保险发展缓慢的最主要原因。

我国《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”

可见雇主责任保险与工伤保险的赔付范围几乎是重合的。工伤保险与雇主责任保险相比，有着得天独厚的优势：（1）在我国工伤保险是强制性保险；（2）我国工伤保险实行雇主无过错原则。因此，在责任范围重合的范围内，雇主责任保险不比工伤保险具有竞争力。

2.雇主责任险的保障力度小。

雇主在投保工伤险之后投保雇主责任险的目的当然是进一步转移自己对雇员应当承担的责任。

在美国大多数州里，雇主责任保险中的保险人的标准限额为10万美元，这一限额可以增至50万或100万美元，身体伤害的责任限额是以每次意外事故为基础的。而我国的雇主责任险的保障力度则比较弱，以投保雇主责任险的煤矿企业为例，据有学者调查，煤矿工人意外死亡或伤残能够从雇主责任保险获得最高的赔偿限额为2万元，其保障水平之低实难与保障水平本来就低的社会保险相提并论。

（二）雇主责任保险自身以外存在的问题

1.劳务派遣中存在的问题。

在劳务派遣法律关系中，雇主责任保险的投保主体不明确。我国《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣是本法所称的用人单位应当履行用人单位对劳动者的义务……。”可见，派遣单位与被派遣劳动者的关系是劳动合同关系。但是《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位与用工单位对权益受损害的劳动者承担连带赔偿责任。我国《侵权责任法》第三十四条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；派遣单位有过的，承担相应的补充责任。”从这些规定中可以折射出用工单位为被派遣劳动者的雇主。

就是这些模糊的又相互矛盾的规定，使得对被派遣劳动者的保护义务成为用人单位与用工单位相互推脱的皮球。到底由谁来承担被派遣劳动者的雇主责任并投保雇主责任保险，目前并不明确。这个因素是雇主责任保险发展的一个障碍。

2.个人劳务法律关系中存在的问题。

我国立法中对于个人劳务法律关系中雇佣人对被雇佣人承担责任的规定出现了相互冲突的情况。我国《侵权责任法》在三十五条的后句规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”杨立新老师认为，该部分是对个人劳务关系中工伤事故责任的规定，其规则与一般的工伤事故责任规则不同。其区别在于个人劳务关系原则上不进行工伤保险，因此，确定提供劳务一方在劳务过程中自己的伤害，应根据双方各自的过错承担责任［7］。

我国《合同法》第四百零七条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”该条借鉴了法国和日本的立法例［8］，确认了委托人的无过错责任。因为委托合同是以提供劳务为内容的一般合同，所以，《合同法》第四百零七条的规定与《侵权责任法》第三十五条后句的规定存在冲突。有学者认为，在此情况下应当适用“新法优于旧法”的规则，认定《侵权责任法》变更了《合同法》上的规则［9］。在个人劳务法律关系中，在对被雇佣人因雇佣活动而受到伤害的承担主体并不明确的情况下，责任主体对责任的承担有推托之词，那么雇主也就不会投保雇主责任保险。所以在个人劳务法律关系中，当务之急是明确雇佣人的责任。

四、我国雇主责任保险的完善

（一）完善雇主责任保险的承保范围

上文已经分析到，我国雇主责任保险定位错误。工伤保险作为社会保险，其产生的原因就是保障劳动者的利益，虽然其在一定程度上也便利了雇主，但是其最主要是对雇员提供风险保障。而雇主责任保险则是为了能够及时进一步地转移雇主对雇员的赔偿风险，以便于其营业的进行。我国目前的雇主责任保险并不能真正地使雇主从对雇员的赔偿中走出来。雇主责任保险要想真正的发展下去，就必须改变其承保范围。

美国的雇主责任保险主要是对承保受伤员工在劳工赔偿法范围之外对雇主拥有诉讼请求权情况下的赔偿责任。美国的雇主责任保险在一定范围内承保劳工赔偿范围之外的雇主责任，美国标准劳工赔偿与雇主责任保险单中对雇主责任保险的承保范围是：1.由于第三方对你们提出的请求或诉讼，以补偿该第三方因你雇员的伤害而支付的损害赔偿时，你们对该第三方应承担的赔偿；2.损害赔偿是因为你雇员的身体伤害是雇用过程中并由雇用造成的，且对你不是以雇主的身份提出的。

美国雇主责任保险所承保的责任范围，我国的雇员保护也需要，也是我国雇主需要转移的风险。只有雇主责任保险能够给雇主带来全面的保障时，雇主才真正需要并依赖它。所以我国的雇主责任保险也应该对此部分予以开发并承保。

（二）完善劳务派遣的法律关系

用人单位与被派遣劳动者之间签订了劳动合同，而用工单位却对被派遣劳动者职业场所进行监督、指挥，即用工单位才是对被派遣劳动者在劳动过程中负有安全卫生注意义务的直接主体。“美国通常以‘联合雇主’解释劳务派遣关系，认为派遣单位、用工单位是联合雇主。”［10］

对此笔者认为，应由用人单位对被派遣劳动者承担雇主责任并投保雇主责任保险。用人单位与劳动者签订劳动合同，合同的标的是劳动者在合同期间的劳动力，即是用人单位“租赁”了劳动者合同期间的劳动力，而用人单位与用工单位签订的劳务派遣协议，相当于用人单位把租来的劳动力转租给用工单位。次承租人可以对租赁物合理地使用、管理、收益，但承租人与出租人之间的租赁合同有效，根据转租合同的原理，在第三人造成租赁物损失的，由承租人赔偿损失。

以此原理，被派遣劳动者在雇用期间所遭受的与工作有关的伤害，应由用人单位赔偿。所以我国相关立法应该明确用人单位的责任。在责任主体明确的情况下，用人单位应该为其被派遣劳动者投保雇主责任保险。