孔子学院发展中的法律困境与建构*

2014-02-05唐艳秋

政法论丛 2014年3期

赵跃唐艳秋

(1.山东大学国际教育学院，山东济南 250100;2.山东政法学院学报部，山东济南 250014)

2012年5月17日，美国国务院发布一则公告称:孔子学院的部分中国教师违反了美国签证规定，他们被要求在2012年6月底离开美国;并称教授或研究学者只能在经过美国资格认证的孔子学院从事交流项目。公告同时指出:根据国务院的初部调查，孔子学院没有经过美国资格认证。公告一经媒体报道，引起了开办孔子学院的相关中国国家汉语国际推广领导小组办公室、美国高校以及孔子学院汉语教师的震惊和困惑。据悉，孔子学院作为非营利性语言与文化传播机构，是中国语言文化国际传播的重要平台。自2004年第一所孔子学院在韩国首尔成立，截止2013年9月，全球在112个国家(地区)共设有435所孔子学院。①至今，美国已有近百所孔子学院和300多个孔子课堂。美国国务院的公报不仅表明许多中国教师违反了美国法律，因而将被迫离境，甚至在美国存在了8年的孔子学院似乎也成了非法机构。［1］尽管经过各方努力，该事件得以较好的解决，但其背后的原因，直至今日仍然值得我们进行深思。笔者认为:虽然不能完全排除事件背后的政治等因素的影响，②但随着孔子学院在世界各地急速发展，由法律文化及法律体系差异所造成的各种法律问题不断凸显。从孔子学院本身来分析，由于其在主体资格、运行机制等方面面临着一系列法律困境，从而导致其在发展中经常受到法律因素的掣肘也就不足为奇了。从这一角度出发，基于对孔子学院发展中面临的法律困境的分析，研究建构相应的法律保障机制，这对孔子学院的健康发展将具有重要的意义。

一、困境:孔子学院发展的法律障碍

(一)主体资格定性不明

美国“孔子学院事件”的直接原因是孔子学院的资质认证问题。［2］根据美国相关法案规定，在美国境内从事独立办学的机构必须经过资质认证才能开展相关教学工作。这就意味着，没有经过美国政府认证的孔子学院是不能在美国从事汉语教学推广工作的。从美国“孔子学院事件”可以推及孔子学院在其他国家的的情况也应该存在着类似没有经过“认证”的情况。那么，国内法律或政策对于境外设立的孔子学院应该取得什么样的主体资格到底有没有一个确定性的规定呢?根据《孔子学院章程》第4条的规定，孔子学院是非营利性的教育机构。第12条同时规定，孔子学院总部是具有独立法人资格的非营利机构，拥有孔子学院名称、标识、品牌的所有权，负责管理和指导全球孔子学院。

1.孔子学院“分院”的主体资格问题。按照上述规定，孔子学院总部的“独立法人资格”得到确认，但对于在世界各地设立的孔子学院“分院”是否应该按照所在国的法律要求取得“独立法人资格”并未作出要求;对于“总部”与“分院”之间的关系，也仅仅用“管理和指导”进行了模棱两可的规定，并没有明晰两者在主体资格的独立性、财产独立性和法律责任独立性等方面的区别。其结果是:一旦发生纠纷或诉争，“总部”到底应该以怎样的主体身份参与其中就会面临着两难境地。当然，《孔子学院章程》之所以做出上述模糊性规定，与孔子学院在设立之初便于在世界各国以各种模式进行迅速推广的需要所决定的。该《章程》第8条规定，根据各国(地区)特点和需要，孔子学院的设置模式可以灵活多样。在实践运作中，针对不同国家和地区的具体情况，目前孔子学院的设立方式可以分为以下三种模式(方式):总部直接投资、总部授权经营和中外合作办学。其中，由于经费和管理方面的需要，中外合作办学成为了孔子学院设立的主要方式。因此，我们可以理解《章程》第12条关于孔子学院“分院”法律主体资格问题的回避，但也正是这一模糊规定导致孔子学院在国外无法以一种“统一的”法律主体开展活动，这既阻碍了孔子学院在汉语言国际推广中作用的发挥，也造成孔子学院在应诉与解决纠纷方面的被动局面。

2.孔子学院“总部”的主体资格问题。是不是只要明确了“总部”独立法人资格，孔子学院总部就可以“独步天下”、万事大吉了呢?答案当然是否定的。问题出在:我国现有政策将孔子学院总部定性为具有独立法人资格的“非营利性的教育机构”。这种法人在我国也被称为“事业单位”，是国有机构之一。在孔子学院的国际推广过程中，经常面临着一些政治的甚至是意识形态的责难，究其原因，正是由于我国特有的“教育机构”所属的法人制度体系。作为国家投资的“非营利性教育机构”，孔子学院总部是直属于教育部的事业单位法人。这一定位的缺陷在于:一方面，我国现阶段关于事业单位法人的法律规定很不健全。既没有与《民法通则》对接的相关法律规定，也没有民法领域的关于事业单位法人的延伸性规定。结果是:事业单位法人作为民事主体的主要法律依据是行政性规范，必然导致其“民事性质”被淡化和概念化，而更多地为行政机构的参与所替代，更奢谈以较成熟的“企业法人”这一民事主体制度进行置换和演进的可能。另一方面，“事业单位法人”本身是我国社会转型时期应运而生的产物，并非一种成熟的、通用的主体类型构造。孔子学院总部将“事业单位”与“法人”两个概念合二为一，也就当然地在法律上取得了“事业单位”和“法人”的双重身份。其中，由于“事业单位”较多地受到政府的管制和制约，其政治意味较为浓厚，从而孔子学院总部至少在形式上无法摆脱政府控制的形象，加之中西方在政治层面的不和谐，也就难怪美国等西方国家会在孔子学院问题上表达意识形态“嫌疑”和政治上的“不接纳”。因此，虽然孔子学院与英国文化委员会、德国歌德学院等海外语言文化传播机构一样都是由政府批准兴办并大力资助，但由于其事业单位法人的特殊主体定性，严重影响了孔子学院的社会和市场独立性;加之我们长期以来疏忽汉语言的海外传播，影响了中国软实力的提升，需要在短时间内“恶补”过去的不足，从而导致世界范围内孔子学院、孔子课堂数量在进一个时期以来激增，这些情况都给国外那些宣扬“中国威胁论”者以“文化威胁论”的口实。综上，与国外语言文化传播机构采取成熟的法人主体资格相比，我国孔子学院总部和分院在主体资格的法律设计上存在着内在的缺陷和不足。

(二)基本法律依据缺失

我国根据每一时期的政治、经济、文化的需要制定了相应的汉语言推广政策和规定，也在2004年之后明确了孔子学院在对外汉语言推广中的重要功能和作用。［3］但是，这些规定绝大多数是一些政策性文件，③不足以奠定孔子学院健康发展的法律基础和依据，更很难切实解决孔子学院成长与发展中出现的法律困境。原因在于:其一，上述规定大多是国家规划性质的规范性文件，而非严格意义上的法律，其制定中的严格程序性、内容上的相对稳定性、实施中的强制性等特征都不具备，而这些特征却是“法律”所必须具备的。其二，上述文件在内容上大多是政策宣示性的规定，具体到孔子学院的内容往往只是只言片语，政策涉及面较窄，并不涉及孔子学院的主体地位、权利义务、运作机制等可操作性规定。其三，至于教育部制定的《汉语作为外语教学能力认定办法》等部门规章，一方面由于其立法层级较低，约束力不强;另一方面是这些规章并非专门为孔子学院量身打造，很多规定根本就不适合孔子学院发展的需要，特别是随着孔子学院的快速拓展，有些规定早已过时。

在谈到孔子学院的法律保障之时，很多人会强调《孔子学院章程》的重要地位。笔者对此持否定观点。诚然，《孔子学院章程》规定了孔子学院的地位、运作模式、管理机构等基本问题，在实践中也成为了孔子学院设立和运作的基本依据。但是，笔者认为，将《孔子学院章程》作为孔子学院的基本法律依据太过牵强，理由是:其一，《孔子学院章程》仅仅是孔子学院内部的一个管理性文件，它所起到的作用类似于公司章程。既然是内部文件，则它就不具有对外效力，只能约束孔子学院及其管理人员和其他参与人员，不能对之外的其他主体产生约束力。因此，它也不可能用来解决孔子学院在国外遇到的种种困难和障碍。其二，《孔子学院章程》实际上主要规定了孔子学院总部的主体地位、业务开展的模式、组织机构等内容，而较少涉及分院的问题。因此，它更准确地应该称之为《孔子学院总部章程》。如此看来，孔子学院分院处于无章可依的境地。其三，在行文技术方面，《孔子学院章程》的规定更多的是框架性的和政策宣示性的，既使是作为其主要内容的理事会制度、系统评估体系与退出机制等方面，也大多是抽象规定，操作性差、针对性不强等问题较为突出。综上，与历史悠久的对外文化交流活动形成鲜明对照的是:与发达国家的语言推广政策相比，我国对外汉语言推广政策还很不成熟;我国并不重视对外文化推广中的法制建设工作，以至于专门规范对外文化传播的法律规定长期空缺。在今天，处在快速发展中的孔子学院就面临着于法无据的尴尬境地，其在具体运营制度、财产制度、海外教师合法权利的维护等方面还没有法律提供很好的支持和保障，这对孔子学院的进一步发展和汉语言的对外推广构成一个潜在的法律风险。

就目前而言，孔子学院在危机应对机制方面的缺失已经成为其健康发展甚至继续存在的现实法律困境。这也是我们应该从美国“孔子学院事件”中总结的主要教训。［4］每个国家和地区在政治、经济、文化等方面都存在着巨大的差异，即使处于同一法系的国家或地区在法律制度方面仍会千差万别。孔子学院在世界范围内开展汉语言推广以及国际合作，这一“国际属性”决定了其必须面对不同国家和地区千差万别的法律制度。这是一项繁重的工作任务，需要有专门的机构和人员对各国、各地区的法律制度差异进行深入的研究，并依此提出法律冲突应对策略和有针对性的孔子学院危机处理预案。但是，从目前《孔子学院章程》的有关规定以及孔子学院总部的机构设置来看，其在法律制度差异应对机制方面尚处于缺失的状态。表现在:其一，《孔子学院章程》等相关规定并未提出法律冲突应对的基本原则和指导思想。这些基本原则是法律冲突应对的方向指引，并且是冲突应对机制是否有效的基本判断依据。其二，我们还没有确立一套成熟的孔子学院海外法律冲突(纠纷)解决机制和制度。结果是:冲突前，我们忽视了孔子学院所处的海外法律环境和潜在危机的评估与预测;冲突中，我们不能即时提供一套行之有效的问题解决方案，而是临时决策和处理，毫无章法可言;冲突后，我们也没有相应的危机处理总结机制和制度重建责任。其三，在机构设置方面:孔子学院总部的七个处级部门中没有专门应对海外法律问题的机构，不利于向各国或地区的孔子学院提供及时有效的法律建议，主动避免法律问题的产生，而是在冲突出现以后组织临时机构来解决问题，使得孔子学院在解决纠纷时处于被动地位。在美国“孔子学院事件”出现以后，我们无法立即找到冲突解决的方向和基本策略，也没有在短时间内提供一套行之有效的解决机制，更没有一个专门的机构来处理这一事件，而是由不同的机构分别发声。这无疑在效率性、权威性、规范性和预防性等方面反映了孔子学院在危机应对机制方面的缺失。

二、透析:存在法律障碍的原因

汉语言对外传播的核心是文化输出;在世界近代史上，一些国家在其强盛之时都通过语言的传播进行文化输出，葡萄牙语、西班牙语、法语、英语都曾在一定历史时期成为世界性的强势语言。［5］法律是制度文明的载体，其本身也是一种重要的文化。在全球化的背景下，文化交流日益频繁和深入，总体上呈现出趋同的方向。但是，文化在本质上是个性化的，文化交流与传播的动力源泉也是文化的差异与势能落差的存在。法律作为文化的表现形式之一，其也总是与阶级、宗教、道德、历史、习俗等外在因素相适应和统一，从而必然地表现出地方性或国别性。这也正是为什么美国学者吉尔兹所说:“将来可能的发展趋势不是不断接近的法律的统一，而是法律进一步趋向于互有区别。”［6］P273-274在差异化存在的前提下，一方面，孔子学院在进行汉语言对外传播的过程中，必然地与其他国家和地区的文化发生碰撞，这种碰撞的外在表现就是冲突与危机;另一方面，中国法律基因主导下的孔子学院走出国门，进入其他国家法律地域环境之内，也必然地发生“基因”与“外在环境”之间的冲突与碰撞。由此说来，矛盾的存在是客观的，孔子学院对外文化传播过程中的法律冲突与危机也是必然存在的。不同的法律文化决定了各国、各地区在法律制度建设与运作方面的多样性，以及人们在法律心理与行为模式方面的差异性。孔子学院对外汉语传播方面存在的法律问题正是基于我国特有的法律文化所产生的。关键的问题是，如何进行有效的制度安排，使得这种冲突与危机发生的可能性更小、发生以后产生的烈度更弱、影响的范围更窄?笔者认为，要想进行这种制度设计和建构，必须首先了解中外法律文化差异，也必须深入分析孔子学院对外文件交流中产生法律冲突的内在机理和冲突本身的内在变路。

(一)东西道德原点差异带来不同法律文化

对人性的不同认识导致了东西方道德原点的差异;道德伦理的差异进而影响和造就了不同的法律文化传统。

在西方罗马帝国时期，围绕着对《圣经》有关内容的解释，西方发生了关于人性的大争论。奥古斯丁根据《圣经》关于“偷食禁果”的记载提出了著名的“原罪性恶论”。他认为:人是有原罪的，人的本性是邪恶的;原罪源于人类的始祖亚当和夏娃，这注定了人的本性就存在堕落的缘由，人的子孙也必然地从出生那一天起就是有罪的。奥古斯丁的“原罪性恶论”在基督教统治下的欧洲中世纪被奉为理论权威，影响西方长达几个世纪之久。虽然，在欧洲文艺复兴时期曾对“原罪性恶论”进行过批判，但是，由于基督教在西方世界经久不衰，“性恶论”在15、16世纪又再一次被德国的马丁·路德和法国的加尔文加以恢复和宣扬。在肯定《圣经》的至高无上的权威的基础上，马丁·路德和加尔文主张人的本性是邪恶的;这些罪恶源于人的欲望和情感;人必须忏悔和服从。进入近现代以后，以英国哲学家霍布斯和奥地利弗洛伊德为代表的西方哲学家也都坚持“性恶论”，并对之有所发展。自古以来，性恶论在西方就占据着统治地位，成为西方世界的道德伦理基础，影响着法律文化的养成。正如18世纪的苏格兰著名哲学家大卫·休谟指出:法与正义，只能是起源于人的自私和有限的慷慨。［7］P114受性恶论思想的影响，近代法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠认为，人性卑鄙，有权必滥，所以必须对权力进行限制，这种限制的手段就是法治。所以，在西方，较早地制定了界定每一个体权利义务的私法，划定了每一个体的权利义务范围，既不允许国家权力擅入个体权利领域;也不允许社会个体间相互践踏权利。私法是平等主体间利益竞争的战场规则，它不相信“己所不欲，勿施于人”、“毫不利己，专门利人”的善人信条。性恶论不相信人会自觉尽义务，因而制定法律旨在确定人的权利范围，这种法律文化属于“权利本位”类型。

与西方人性恶的道德伦理基础不同的是，性善论是作为中国传统文化的基石存在的。性恶论也是中国古代人性论的重要学说之一，也认为人的本性具有恶的道德价值。例如，我国战国末期的荀子即倡导这种理论，提出了“无天地，恶生”、“人之生也固小人”等经典论述;其它诸如“今人之性，生而好利焉”、“私者，天也”、“有生之初，人各自私也”等论述也是主张性恶的自利观点。但是，这些“性恶论”学说始终未能颠覆我国自古以来占据主流话语地位的“性善论”学说。通说认为，“性善论”是战国时期孟子提出的一种人性论。《孟子·告子上》:“恻隐之心，人皆有之;羞恶之心，人皆有之;恭敬之心，人皆有之;是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也;羞恶之心，义也;恭敬之心，礼也;是非之心，智也。仁义礼智非由外铄我也，我固有之也。”④而且，孟子认为，性善可以通过每一个人都具有的普遍的心理活动加以验证。既然这种心理活动是普遍的，因此性善就是有根据的，是出于人的本性、天性的，孟子称之为“良知”、“良能”。由此可知，儒家学派“性善论”的逻辑起点是善乃人之本性。正如孟子所说:“人性之善也，犹水之就下也;人无有不善，水无有不下。”更为关键的是，儒家学派还认为:人都存在着向善的可能并具有实现善的能力。据此，儒家学派提出了一系列以自身主观修养为重点的善的实现途径，其中以“君君臣臣父父子子”的道德教化以及孟子提出的“四端说”(即:恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心)进行自我修养，将礼与仁渗透到社会生活的各个方面，形成了礼法结合、崇礼尚仁、集体本位及德化优先的独特中华道德原点及后世传统。这一道德原点是包括法律在内的等其它社会制约的基本伦理根基，贯穿于中华法律发展的整个历史进程之中，由此形成了以“仁政”、“礼法”为特征的法律文化传统，可称之为“义务本位”类型。

与东方的“仁政”、“礼法”、“尚德”等法律文化传统不同，在西方，“权利本位”是法治发展的原生动力，形成了完全不同的法律文化传统。这可以从两个方面来加以阐释:一方面，“权利本位”类型的法律文化养成了人们牢固的法治观念和权利意识。权利本位意味着人总是具有利己本能，只有在个人欲望得到一定程度的满足与平衡之后，个体才会去关注群体的利益。古典经济学家亚当·斯密曾经提出著名的“经济人假设”与“理性人假设”理论。在“经济人假设”理论中，得出了人对私人利益追逐的正当性与合理性;在“理性人假设”理论中，则进一步主张人应享有充分的自由意志来保证个人利益最大化。这两个理论假设为西方经济学等学科领域所接纳，“私权”或“权利”深入人心，成为一种牢固的思想意识，奠定了以权利为本位的西方法律体系的基调。另一方面，“权利本位”类型的法律文化突破道德领域，而更多地借助法制进行行为的规制。如果说“权利”是一块禁地的话，那么就需要一种力量来约束人们的行为以避免对他人权利的践踏。道德的约束依赖于人们的自觉。然而，在“私权”深入人心的背景下，人们都为个人权利而行为，甚至不顾及他人权利，不能“自觉”的进行自我约束。因此，需要一种比道德更加有效率的约束手段对“权利”加以保护和制约，这种手段就是法律制度。经济学理论的进一步研究深入也为这一分析提供了支撑。学者们逐渐认识到，由于人的“私欲”、自身能力的限制、社会环境的复杂等多方面因素的制约，经典经济学中的“理性经济人”状态几乎很难达到。于是，“有限理性经济人”的理论应运而生。在法治方面，该理论认为:由于“私欲”、自我权利的捍卫，以及信息的不对称导致的判断误差，人们在行为过程中很难做出最佳判断，需要一种客观的制度理性来加以引导和辅助。通过长时间的探索，人们找到的这种理性的制度就是法律，并尽可能地通过法律制度的广泛参与来满足各种影响选择的条件并及时进行规制，纠正人们选择的偏离，以期实现最合理的预期。这就是为什么西方国家尤为重视对法律制度体系尤其是私法体系的建设，并以此形成了比较完备的法律制度的原因。具体到国际语言传播方面，西方非常重视对外语言传播中的法制建设，惯于以法制作为保障手段。从机构成立之初到持续发展过程，从低位阶的政策到高位阶部门法律甚至宪法，每一步都尽可能地从法制的角度给予最大限度的保障。以美国为例，为了促进美语的对外传播与交流，美国从1948年的“马歇尔计划”开始，就陆续颁布了《双语发展法案》、《对外援助法》、《国防教育法案》、《关于语言权利的决定》等多项法律法规政策。客观地讲，一方面，这些政策和法律极大地提高了美语对外传播的效率和质量;另一方面，它们也为这一过程提供了坚实的法律依据和权利保障。反观我国，孔子学院从建立至今已有10年时间，除了国务院和教育部在有关规划、纲要和规章只言片语地提到以外，孔子学院设立、运营的所谓“法律依据”主要是《孔子学院章程》，而在教育领域的正式法律文件(如:《教育法》等)并未有直接相关的规定为其健康发展提供法制保障。

(二)中外制度理念之别导致“公私”法律冲突

中外制度理念存在着较大的差异。在西方，以民事法律为传统的私法性是其基本的制度理念;而在中国，自古以来就形成了以刑事法律为传统的公法性制度理念。这种“公私”制度理念的差别在相互交流和传输过程中，必然地形成法律上的冲突和障碍。

正如滋贺秀三教授所指出的那样:私法性传统始终是西方法律体系的基底与根干。从古罗马的《十二铜表法》开始，到东罗马帝国时期的《国法大全》，以民事立法为主线的私法体系已然成为以欧洲为代表的西方法律制度的主要构成。西方私法性制度理念的主要特征就是个人本位的权利观念的养成以及民主法律制度的建构。表现在外在形式上，西方非常注重民法典的编纂与创新。例如，《法国民法典》和《德国民法典》的编纂与颁布以其历史悠久、理念领先、制度先进、内容全面等特点在世界范围内有着深远的影响。当然，在西方国家也存在着大量的刑事法律。但是，我们应该注意到，即使是西方的刑事法律，也早已经在私法性的氛围中被渲染，从而出现了刑事法律的民法化现象。在《十二铜表法》中，也规定了大量的刑事犯罪法律规范，但这些刑事犯罪规范较多地受到了民事规范的影响，具有了私法的某些特征。例如，《十二铜表法》在规定窃盗和强盗这两种侵犯他人财产犯罪之时，将它们规定为“私犯”，从而区别于杀人等“公犯”。相应地，在法律责任和处罚措施方面，对“私犯”只要求其承担赔偿损害的责任。众所周知，赔偿损害的责任是一种典型的民事责任，更多地体现为私法性，而《十二铜表法》将窃盗和强盗两种犯罪行为置于民事责任之下，恰好映衬了西方法律的私法性制度理念。及至近代，虽然随着民主宪政制度的建立，西方社会在行政法等公法领域取得了很大的发展，但是很多公法行为仍然受到民事私法的影响，甚至直接由私法来加以规制，形成了被一些学者称为的“公法私法化”现象。

在我国，从《法经》算起，成文法编纂已有2000多年的历史。可以说，我国是世界上公认的有成文法传统的国家。而且，我国的法律传统和制度理念中始终贯穿着一条刑法的基线，正所谓“盛世不废刑，盛世不尚刑”。从《法经》、《秦律》、《宋刑统》，一直到被后世作为法典楷模的《唐律疏议》，都是标准的刑事法典。不仅如此，我国的刑法传统渗透到法律制度的的方方面面。的确，我国传统法律中也存在着有关民事、经济、行政等方面的法律制度，但这些非刑法的法律制度也大都含有刑罚的内容。例如，在环境保护法、消费者权益保护法等法律的责任部分，都毫无例外地规定了刑事责任，形成了所谓的“私法公法化”现象。这足以说明我国法律制度中的刑法传统贯穿始终，这与西方的制度理念完全不同。

制度理念的差异带来的是法律规制手段的“公私”之别。在中国，刑事法律发达这一现象的社会基础是“家国本位”的儒家思想影响下的国家权力扩张。在国家权力和国家观念高度发达的社会背景下，我们更强调的是国家利益及社会利益，并将这些更为重要利益的维护渗透到私人行为之中。表现在法律上，通过选择最具调控效率的刑法来完成社会秩序的调控，从而形成“公法性”的法域属性。制度理念所带来的“公私”法律的差异也反映在对外语言交流与传播方面。在国外，除了一些必须的行政法等公法性质的法律以外，规制对外语言交流的法律更多地具有私法性，建立了完善的对外语言交流的法人制度、契约制度和产权制度，从而解决了对外语言传播机构在法律方面的后顾之忧。与国外不同的是，我国孔子学院在对外汉语言传播中的法律规定却更多地具有“公法性”。一方面，我们主要通过政府发布的一些条例、规章等公法性制度对孔子学院的设立、活动、发展等问题进行规制;另一方面，我们却没有为孔子学院设置相应地民事法律规范，为其民事活动的开展提供法律依据，导致其只能在低位阶的行政规章中寻求法律依据。结果是，孔子学院在主体资格上成为政府的附庸，无法独立地应对汉语言传播中的法律冲突和危机事件，只能转而求助于政府。这种寄居于公法领域的状况，不能满足孔子学院快速发展的需要，更难形成有效的自律与他律机制。可以说，过度的行政干预和行政依赖，不利于孔子学院的健康发展和壮大。

三、建构:法律保障机制的完善

孔子学院进行汉语言海外推广和传播的过程，除了语言文化传播的方法、传播的主体和传播的语言内容等纯粹教育学方面的问题以外，还面临着以怎样的主体身份走出国门、进入他国的问题;如何与他国协调孔子学院的活动开展问题;以及如何处理孔子学院开展活动过程中的法律冲突和危机问题。我们必须在传统的“道德宣化”中注入现代的法律基因，习惯用法律的手段保障孔子学院功能的发挥。因为:对孔子学院进行有效的法律保障不仅关系到汉语言文化的对外推广和传播工作的高效率开展，甚至还关乎国家利益。2012年“美国孔子学院事件”即说明了这一问题。该事件暴露了孔子学院在汉语言海外推广和传播过程中法律保障缺失的问题，这为我们敲响了警钟。法律主体地位不明确、危机应对机制不完善等问题等反映了我国对外汉语言推广和传播的法制体系极不完善的现实问题。如何完善孔子学院的相关法制体系呢?我们可以借鉴世界各国和地区在语言推广与文化传播中采取的相关法律制度和政策，对我国当前已经落后的教育、文化等方面的法律、法规进行适应性修订，增加有关孔子学院和汉语国际推广的相关条款;还可以通过制定政策与实施措施的方式让法律的规定更加具体化和具有可操作性。但是，这些“修修补补”的立法方式不能彰显汉语言海外推广的战略价值，不能发挥孔子学院在汉语言推广中的重要作用，更不能较全面地解决孔子学院发展中的法律瓶颈问题。当务之急应该制定一部专门的《孔子学院法》，这是孔子学院可持续发展的根本保障。笔者认为，《孔子学院法》至少应该明晰以下几个方面的法律问题。

(一)明确孔子学院在汉语言推广中的战略地位

当前形势下，国际竞争已经不再局限于经济发展、军事实力等方面的角逐，文化影响力成为衡量综合国力的新标准。［8］汉语国际传播作为中国文化“走出去”战略的一部分，直接涉及国家安全的文化层面，应当与整个国家的安全战略相一致，为国家安全战略的实施贡献力量。［9］孔子学院对汉语言的海外推广与传播表面上是一个语言交流和教育问题，但在本质上却是一个国家文化竞争力的表现，也是一个国家软实力的集中呈现。单纯从语言推广和传播的教育学角度对孔子学院进行规范已经无法充分发挥孔子学院的作用，更无法满足我国发展和对外交流的需要。因此，我们应该从国家基本政策的角度认识和确立汉语言对外推广和传播的功能与价值，赋予孔子学院国家文化发展战略的推动者和实施者的独特地位和历史使命。在美国等其他国家和地区，其在推广本民族语言文化过程中采取的较为先进的做法是首先从国家战略的角度确立相关规划，然后以立法的形式将这一国家战略加以固定下来。例如，美国先后制定了《对外援助法》、《教育文化相互交流法案》、《富布莱特法案》等法规，为“美式英语”的海外推广和传播提供强有力的法律保证;而且，相关法律从经费和政策上也为“美式英语”的海外传播提供了保障。不仅如此，为了吸引更多优秀人才来美国学习语言，美国又制定了《关于语言权利的决定》、《授予英语作为第二语言的学分决定》等法律文件，为在美国本土向非英语国家的人推广英语提供了法律保障。［10］对我国来说，当务之急就是提升汉语言海外推广和传播的战略地位，明确孔子学院在汉语言海外推广和传播中的战略作用。这已经成为孔子学院走向世界的国家政策依托。

汉语言推广战略是一个汉语言国际交流的战略。实际上，这一战略已经获得了若干实践活动的支撑。2009年，美国总统奥巴马年访华时郑重宣布实施“十万强计划”，即从2010年起，在4年的时间里，美国将向中国派遣10万名留学生学习汉语言知识。随后，2010年5月，国务卿希拉里·克林顿在首届中美人文交流高层磋商会议上启动了该计划。中国政府对该计划的实施给予了大力支持，并由中国国家汉语国际推广领导小组办公室出面资助了其中1万名美国学校师生来中国学习。这些政府层面的活动极大地促进了汉语言的国际推广。但是，国际间的语言交流与推广并非一帆风顺，复杂的国际环境决定了汉语言国际推广政策的制定和实施必须综合考虑国际政治、经济、文化等因素，特别是要统筹不同国家在语言文化交流中的法律政策的不同，制定相应的应对策略。在笔者看来，不同语言文化交流中的法律冲突频繁而复杂，有着深刻的法律文化传统和制度理念方面的根源和缘由，仅依靠政府的促进也只能解决一时一事，无法避免类似冲突事件的发生，更无法保障语言文化交流的可持续推进。为此，我们应该把政府推动的“计划”、“行动”、“宣言”等文化推动活动以“国家协定”的方式固定下来，从而成为一项国家责任。在《孔子学院法》中，可以规定孔子学院在进入或被引入某一个国家和地区之前，应该由双方政府出面签订相应的“协定”，对孔子学院在本国的地位、活动开展、冲突和危机应对作出基本的原则性规定，从而使得孔子学院在该国的存在和发展有据可依。这是一种有效的国际语言交流法律衔接机制，可以根据不同国家和地区的法律传统和实际情况协调相关法律规范，促进孔子学院在发展中与海外法律文化的沟通与融合，提高我国语言文化的感召力和影响力。

(二)完善孔子学院主体制度

在主体制度方面，孔子学院需要解决的主要问题是其分院的法律地位和主体资格模式。前已述及，孔子学院分院大多采用了中外合作办学的方式。笔者认为，通过中外合作办学确实具有较多的优点。其一，这一模式可以实现短时间内的低成本迅速扩张，并且可以尽大效能的利用国内外各种有利资源，从而大大地提高汉语言国际推广的效率。［11］其二，这一模式自设立之初就具有所在国的“基因”，可以更快地实现“本土化”，而易于被所在国的政府和社会所接纳。其三，由于参与主体的国际化和多样性，每一个孔子学院都有至少两个不同国家的相关主体参与其中，非常有利于在语言文化交流中实现互动和互利，有利于孔子学院的可持续发展。但是，这一模式更加适合于在孔子学院设立和推广之初以及少数具有特殊情况的国家和地区加以采用。正如前已述及，这一模式必然导致孔子学院在国外主体资格的不确定，从而给其活动的开展带来法律障碍。与我国孔子学院主要依托国外高校合作办学的设立模式不同，世界上其他几个著名的国际语言文化推广和传播机构的设立模式比较单一且独立。比如，英国文化委员会、德国歌德学院以及西班牙塞万提斯学院等语言推广和传播机构在对外发展过程中，虽然也采取了合作办学这一模式，但这一模式始终是作为补充形式存在的，从来没有发展成一种主要的模式。相反，通过设立主体资格独立的语言推广机构，进而与国外的相关机构、院校进行合作则是它们的主要做法。实践证明，这一做法是行之有效的，它极大地保障了海外语言推广机构的独立性、自主性和灵活性;从法律层面来看，可以作为享有独立权利和承担独立义务的主体来应对所在国相关法制方面的问题。

在西方国家，已经形成了较为成熟的法人制度体系。包括语言推广机构在内的社会机构大都采取“法人制”作为其法律资格制度。孔子学院要进入这些国家和地区开展活动，也必须契入其法律体系之中，适应所在国的法律规定和传统。目前，《孔子学院章程》已经将孔子学院总部规定为“独立法人主体”，但这远远不够。因为走出去的是“分院”，“总部”一般地并不在其他国家直接存在。笔者建议，《孔子学院法》在肯定总部为独立法人的同时，应该同时规定孔子学院分院也应该采取法人制模式，从而在总部和分院之间形成类似于“母公司”和“子公司”的法律关系。这种“母子”法律关系的特征表现在:其一，孔子学院分院在法律主体资格、财产和责任方面是独立的;可以独立地开展语言推广和传播活动;可以以自己的名义享有财产和承担责任。其二，孔子学院总部对分院具有法律控制力。孔子学院的品牌属于总部，不经许可不可以孔子学院的名义设立分院;孔子学院分院的经营模式、经营地域受到总部的控制，分院无权随意改变;孔子学院分院在教师配备、教材选用等方面必须服从总部的统一安排。由此可以看出，“母子制”下的孔子学院既保障了总部的权威，又极大地调动了分院的积极性。

(三)建立孔子学院危机应对法律机制

所有人类的法律都存在于人类行为之中。［12］P5法律文化影响了法律制度的有效构建与运作。由于完全不同的法律文化传统和制度理念，人们在语言交流中所体现出来的法律心理和行为模式也随之形成了东西方的差别，进而形成了不同的语言文化方面的法律制度。孔子学院进入不同的国家和地区进行汉语言的推广和传播，也就必然地面对这些不同的法律传统和语言文化法律制度，并在相应的制度体系下运行。但是，尊重当地的法律传统，遵守所在国的语言文化方面的法律规定，适应不同国家和地区的规制模式，这并不意味着可以完全地避免冲突。相反，由于东西方在法律传统和制度理念方面存在着一定程度的不可调和性，在孔子学院的“西行”过程中冲突在所难免，甚至可能使其处于危机之中。在国外，各国大都在相应的法律中作出危机处理方面的规定，以应对语言推广中的法律冲突问题。如美国的《对外援助法》、《教育文化相互交流法案》、《富布莱特法案》等相关法律文件都赋予政府在必要时处理相关冲突的法律权利和程序性规定。

笔者认为，为了孔子学院能够有效地应对海外的法律冲突和运行危机，应该做出以下规定:

1.完善危机应对法律规定。之前，我国也存在着相应的冲突解决机制，且在美国“孔子学院事件”发生后也发挥了应有的作用。但是，这一机制体现的是“友好磋商”的儒家思想，体现的是我国在性善论的基础上崇礼尚义、重视德化的文化传统。在全球法制化的今天，这一“德治”机制已经不能完全适应孔子学院发展的需要。因此，《孔子学院法》应该对孔子学院海外运行中的法律冲突和危机应对作出制度安排。

2.设立专门的危机应对机构。根据《孔子学院章程》第六条的规定，孔子学院……在国外运营期间，应当遵守注册地的法律法规，尊重当地文化教育传统与社会习俗。但是，由于孔子学院分院的职能一个汉语言推广，本质上仅仅是一个教育机构，其本身根本不具有深入研究注册地法律法规和文化教育传统、社会习俗的能力，要求其“遵守”和“尊重”这些方面显然并非易事。从现阶段孔子学院总部及各分院的人员构成来看，相关法律人才配备的欠缺是制约其发展的一个重要原因。因此，我们有必要在孔子学院总部设立专门的法律冲突和危机应对机构，并在分院安排专门的人员履行相关职责。这一机构主要由法律专业人员组成，通过对不同国家和地区的法律法规、文化教育传统和社会习俗等进行全面、深入、细致的研究，针对具体国情制定相应的冲突和危机解决机制与应急方案，并在冲突出现以后积极参与危机的应对和善后事宜。

3.构建终止和退出机制。目前，由于中国的国际影响力不断大幅上升，各国和地区对汉语言人才的需求也出现了井喷式增加。同时，我国的教育正在走出国门，对世界带来越来越大的影响。［13］在此背景下，各国和地区对孔子学院大多采取欢迎的态度;国外的媒体对于建立孔子学院这项重要的文化外交手段给予了高度评价;［14］孔子学院也得以在世界各地高速扩张和发展。不过，冷静地讲，孔子学院也会存在一个发生、发展和消亡的生命过程。当然，消亡的原因可能是多方面的，比如所在国的政治、文化抵触和排斥、法律存续期间的届满、资产负债导致的破产以及职能的实现和结束等。因此，有必要对孔子学院的终止和退出机制作出规定，包括终止和退出的条件与程序、财产处理、债务清算、人员安置、资格注销等方面的法律问题。

注释:

① 相关数据来自于国家汉办孔子学院总部:“关于孔子学院/课堂”，http://www.hanban.org/confuciousinstitutes/node_10961.htm，2013-09-20.

② 美国对“中国式宣教”有防御心态。例如，美国国会外交事务监督与调查专门委员会曾就“中国公共外交代价”举行听证会，国会众议员达纳·罗尔巴克尔就指责中国通过私营媒体和公共教育“进行宣传”。因此，有媒体认为，美国政府此举意在打压中国语言、文化在美国日渐上升的影响力。而另一方面，美国国内也不时传出过对孔子学院的指责之声，认为它与中国政府关系过于紧密，是中国政府对外宣传的工具。参见宰飞，张全:《美方一纸公告搅乱孔子学院》，《解放日报》2012年5月25日第006版。

③ 1988年9月“全国对外汉语教学工作会议”中提出。

④ 关于“性善论”，孟子的言论还有:(1)《孟子·公孙丑上》:“人皆有不忍人之心。先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运之掌上。所以谓人皆有不忍人之心者，今人乍见孺子将入于井，皆有怵惕恻隐之心。非所以内交于孺子之父母也，非所以要誉于乡党朋友也，非恶其声而然也。”(2)《孟子·尽心上》:“人之所不学而能者，其良能也;所不虑而知者，其良知也。孩提之童无不知爱其亲者，及其长也，无不知敬其兄也。”

［1］宰飞，张全.美方一纸公告搅乱孔子学院［N］.解放日报，2012-05-25(006).

［2］盛媛，陈汉等.发难孔子学院背后［N］.第一财经日报，2012-05-25(A02).

［3］张德鑫.对外汉语教学五十年--世纪之交的回眸与思考［J］.语言文字应用，2000，1.

［4］马毅达.美国要求孔子学院必须"认证"［N］.东方早报，2012-05-25(A02).

［5］徐守磊.从国际比较视角看汉语国际推广拨款机制［J］.比较教育研究，2010，11.

［6］［美］吉尔兹.地方性知识［M］.王海龙，张家瑄译，北京:中央编译出版社，2000.

［7］刘云生.民法与人性［M］.北京:中国检察出版社，2005.

［8］刘卫红.由美国"孔子学院事件"看汉语国际推广中的法律保障问题［J］.黑龙江高教研究，2012，11.

［9］张维佳.汉语国际传播事关国家安全战略［N］.中国教育报，2013-12-13(005).

［10］雷莉，雷华.中美两国对外语言教学的比较与思考［J］.比较教育研究，2003，11.

［11］李晓述.关于完善中外合作办学法律体系的思考［J］.河北法学，2010，4.

［12］［美］霍贝尔.原始人的法［M］.严存生等译.贵阳:贵州人民出版社，1992.