张鹏

（复旦大学法学院，上海200438）

我国专利无效判断上“双轨制构造”的弊端及其克服
——以专利侵权诉讼中无效抗辩制度的继受为中心

张鹏

（复旦大学法学院，上海200438）

专利无效判断上的“双轨制构造”在我国日益显现出侵权判断迟延与无效手续繁琐的弊端。司法实践以“保护范围不明确”、“侵权诉讼中的裁量性中止”以及“现有技术抗辩的扩大性适用”等手段试图对此予以缓解，却造成了上述三种途径在适用上的各种矛盾。在积极探索侵权判断法院的集中化与专业化的同时，我国逐步实现了对于无效宣告程序的功能替代，因此应该考虑在侵权诉讼中导入侵权诉讼无效抗辩的限缩性适用。

无效抗辩；现有技术抗辩；双轨制；行政行为公定力；行政行为无效理论

我国专利法承袭德日体制，在专利确权判断中明显体现出行政程序介入的特点，即对发明专利实行授权前实质审查程序，并通过设立专门技术性行政机关实现集中性处理，只有经审查满足发明授权要件的才授予专利权。此外，专利法就专利权的消灭过程设计了无效宣告程序，由隶属于行政机关的专利复审委员会依申请做出宣告专利权是否无效的决定。在这一体制下，当行政确权处分成为专利侵权诉讼判断的先决问题时，普遍认为应依据行政行为公定力理论，①王天华：《行政行为公定力概念的源流》，《当代法学》2010年第3期。将行政处分合法性审查权限归属行政机关独占，其行政处分的判断，侵权诉讼法院应受其拘束；……