冯 涛

应对美国商业秘密保护新战略的措施探析

冯 涛

美国商业秘密保护新战略是一项融合了外交、贸易、国家安全、司法管辖等一系列保护机制的知识产权政策。它的颁布实施将为美国商业秘密法律的有效执行提供切实的政策保障。美国试图通过外交施压和内部协调机制，应对来自中国等后发优势国家的挑战，维护美国产业竞争优势和国家经济安全。美国新战略对中国的影响将极其深远而广泛，需要从全局和战略的视野通过具体措施加以应对。一是正视商业秘密的核心知识产权地位，对知识产权实行均衡保护；二是通过双边和多边谈判机制，联合利益攸关方，抑制美国单边知识产权政策国际化，推进商业秘密保护规则国际统一化进程；三是按照对等和礼让原则，合理解决商业秘密的贸易保护与双重司法问题。此外，要建立商业秘密网络安全保护机制。

美国 商业秘密 新战略 对策

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》承认商业秘密（未披露的信息）为知识产权，并要求成员履行国际保护义务。但是没有规定统一的保护标准和具体的保护条件、措施。如何对商业秘密实施保护，各国做法存在差异。美国对商业秘密保护的强度超过专利、商标，其对商业秘密的超强保护，主要体现在保护条件偏低和保护措施偏严两个方面。对于美国的做法，国内学界和实务界的认识总体水平不高，应对措施不力，不仅导致知识产权工作的被动，而且更为严重的是导致司法被动和知识产权产品生产和贸易的被动。要改变被动局面，首先需要准确理解美国做法的真实含义和意图，其次提出有效的应对策略。我们应当明白，美国商业秘密保护的核心是技术秘密，特别是高新技术和军工技术秘密。其所涉及到的利益是产业竞争、贸易竞争和国家经济、军事安全。这些都是美国的核心利益。理解了这一点，就能理解为什么美国国际贸易委员会、司法乃至国家安全局等部门强力协调保护商业秘密，就能理解为什么美国采取综合措施强力保护商业秘密，为什么作为私权的商业秘密能够得到国家的强力保护。相比之下，我们的保护措施明显不得力。我们不仅需要借鉴美国的做法，而且要通过经贸、知识产权、军事等双边谈判和多边谈判机制，改变我们的被动局面。

一、美国商业秘密保护新战略的由来

美国商业秘密保护新战略发端于《侵权法重述》、《商业秘密统一示范法》、综合贸易法“337”条款以及《经济间谍法》，形成于2013年白宫发布的“减少美国商业机密盗窃战略”报告。“337”条款明确了对专利、商标、版权的保护，而对商业秘密的保护则是“337”条款的延伸。2008年金融危机，美国贸易保护主义抬头，影响至今。商业秘密作为美国经济发展、产业竞争、贸易竞争、国家安全和就业保障的有力工具得到突出保护并形成一项专门的知识产权保护战略，有其基本逻辑。

美国商业秘密保护新战略不仅反映美国政府和国会的政策倾向，而且反映了美国企业，特别是知名科技企业的利益诉求。根据该报告的解释，商业秘密保护新战略旨在协调和改进美国政府保护创新的工作，阻止外国竞争者或外国政府以包括网络在内的任何方式窃取商业机密。a王宗凯：《美国发布商业机密防盗战略》，载新华网，最后访问日期：2013年2月20日。其基本原因是美国有关方面认为，近几年来愈演愈烈的商业窃密和泄露行为直接损害了美国企业的竞争优势，包括国内产业的国内竞争和境外竞争。进一步的解释主要有五点内容：第一，美国政府认为，新战略将协调和改善美国政府保护创新的努力，因为美国经济发展和提供就业机会的支撑正是靠这些创新来推动的。打击那些可能被外国公司和外国政府用来获得不公平的经济优势的盗窃美国商业机密的行为，有助于恢复和维持公平竞争。第二，知识产权执法协调部门认为，商业机密的窃取不仅危及到了美国的国家安全，而且损害其全球竞争力，削弱了出口前景，乃至影响国内就业形势。美国贸易代表认为，创新是美国取胜的秘诀，商业秘密被窃是至关重要的问题。第三，美国众院情报委员会认为，当前的商业机密盗窃行为十分猖獗，已经达到了空前的程度。美国企业每年因商业秘密被窃取损失多达数千亿美元。美国企业估计，仅2012年因商业机密被盗而蒙受的损失就超过了3000亿美元。因此不能对此种情形予以轻视。b《白宫拟推新战略打击外国窃取商业机密》，载《华尔街日报》2013年2月21日第1版。第四，有关企业和行业组织认为，政府的新战略如同“行动催化剂”。c吴挺：《美新战略严打外国窃取商业机密》，载《东方早报》2013年2月22日第1版。第五，新战略的出台与美国公众舆论的压力也有一定关联。美国网络安全公司曼迪昂特（Mandiant）此前发布报告，指责驻扎在上海的一支秘密的中国军队对140多家美国公司发动了计算机网络攻击。该公司的报告和辅助证据使美国政府倍受压力，认为需要对指责中的多年来的系统性的网络间谍活动采取行动。白宫认为，经济间谍活动在迅速增长，不仅通过互联网入侵电脑，也通过招聘美国公司前雇员得到内幕商业信息。

美国商业秘密保护新战略在外交关系上具有一定的指向。虽然该战略明示主要针对的是发展中国家，但却暗示其中主要针对中国，认为中国企业是商业间谍“元凶”，甚至指责中国军方盗窃美国的商业机密，从而敦促中国政府阻止商业机密窃取行为。在白宫发布的“减少美国商业机密盗窃战略”报告中列出了中国企业或个人自2010年以来17桩盗取商业机密的案例，该数量远超过其他国家。美国网络安全公司在指责中国军方参与网络黑客攻击行动的文件中指出，最近的7个窃密事例中有6个都涉及中国。美国司法部长则把战略矛头直接指向中国。他认为，商业窃密是一件十分容易的事情。一个中国黑客只要运用黑客软件，破解密码，遥控他人电脑，就有可能获取远在美国的公司极具价值的商业信息。在白宫发布“减少美国商业机密盗窃战略”报告当日，美国超导体公司宣称，其知识产权就被其最大的客户，中国大型风力发电设备厂商华锐风电的一名雇员窃走了，而该雇员此前曾在美国超导体公司供职。 超导公司认为，该窃密行为给他们带来了非常惨重的损失。美国贸易代表柯克在政商洽谈会前接受采访时明确表示，至少从当前的情况来看，来自中国方面的有关商业机密窃取问题是导致一些美国公司萌生将运营迁回本土的因素之一。有关美国公司已与中国进行了磋商，认为盗版尚可容忍，但如果核心技术遭到窃取，则会迫使他们撤资。d同注释a 。

在白宫发布“减少美国商业机密盗窃战略”报告之后，为了给新战略的实施造势，2013年5月1日，美国贸易代表办公室（USTR）发布了其年度报告，意在指明在商业机密窃取问题上中国是“首要海外国家”，并将中国列为在保护美国知识产权上纪录最差的检讨国。USTR报告强调，商业机密为美国经济强大的命脉，但中国未能阻止窃取美国商业机密的日益猖獗行为。报告表示，中国国内商业机密窃取屡见不鲜，不只是中国内部一再发生窃取行为，就连中国外部也有为了中国企业的利益而进行窃取。报告列出了在商业机密窃取中受害最重的美国企业，诸如通用汽车、福特汽车、杜邦化工、陶氏化学、摩托罗拉、波音和农业巨头嘉吉集团等巨型企业，以及一些知名度不高的企业。报告认为，中国政府未能认真看待这个问题，经常把这种商业机密窃取案视为一般的商业纠纷，而不是视为严重违法的行为，这会导致情况恶化。只要这些窃取行为和受惠情况持续，且未受到惩处，其与受害者之间的不公平竞争关系就会更常发生。e艾 米 ： 《 中 美 关 系 ： 美 国 敦 促 中 国 阻 止 猖 獗 的 商 业 机 密 窃 取 行 为 》 ， http://cn.reuters.com/article/usBizNews/ idCNL3S0DJ09A20130502。美国此举可以视为其对该问题感到不满的最新迹象。报告称，美国强烈敦促中国政府采取严厉举措来终结这些行动，通过严厉的调查来发现这种行为，并且对通过信息和传统方式从事商业机密窃取的行为提起诉讼，来进一步阻止这类行动。如果美国的关切未获解决，就可能加快导致对中国商品实施制裁的进程。美国贸易代表表示，除了这个选项，美国还可能会向世界贸易组识申诉。美国仍会在现在及未来动用各种适合的贸易政策工具，以期在这个问题上得到中国管理当局的回应。

二、美国商业秘密保护新战略的主要内容和工具

美国商业秘密保护新战略主要由四项内容构成。一是在外交上向外国政府高层表达对商业窃密行为的担忧，与有相同担忧的外国政府加强合作，督促涉嫌商业窃密国家的政府加强相关执法。同时，利用贸易政策迫使外国政府加强保护和执法。f张玉台、吕薇：《中国知识产权转型与对策》，中国发展出版社2008年版，第212页。二是支持商业秘密权利人采取保护商业机密的最佳做法，鼓励企业分享可以减少商业机密失窃的最佳经验。司法部继续把涉嫌商业机密盗窃案的外国企业或政府确定为重点调查和起诉对象，联邦情报机构一旦发现美国企业的信息和技术成为盗窃目标，就发出警示和威胁评估。三是与国会合作，评估和改进相关法律以加强执法。四是进行商业秘密保护普及教育，增加公众对美国经济遭受商业机密盗窃威胁与风险的认识。该战略的实施将由美国白宫牵头，商务部、国防部、国土安全部、司法部、国务院、财政部、国家情报总监办公室和美国贸易代表办公室等多个部门参与执行。

美国商业秘密保护新战略的实施将采用七种工具或称七种手段。即外交与贸易工具、政企互动工具、司法工具、公共安全工具、立法工具、联合执法工具、教育工具。其中，外交、贸易手段与法律手段居于主导地位且相互配合。在外交方面，呼吁以更加激烈的外交手段回应商业窃密事件。美国国务院将确保向外国政府表达力求减少知识产权遭窃的承诺。美国政府还将与其盟友就如何向中国等国家施压进行协调。该项行动将由美国国务院、商务部和美国贸易代表办公室主导进行。在贸易政策方面，新战略一方面将利用《泛太平洋战略经济伙伴关系协议》（TPP）等贸易安排寻求制定保护商业机密的新条款，其中会包括一些刑罚措施。另一方面，将大幅提高涉嫌窃密国购买美国产品和服务的限制。在政企合作方面，奥巴马已经签署了一项行政命令，提高美国的网络防御能力，使得美国政府增加与运营关键性基础设施的私人企业之间的信息共享。同时，企业将同国家标准技术局合作，为网络安全制定技术标准，还被邀请参与到政府执行标准的决策之中。

三、应对美国商业秘密保护新战略的策略

美国商业秘密保护新战略不仅是美国知识产权战略的新发展，也是美国外交、贸易、司法政策的新发展，是一项全方位融合型战略。这项战略的目的主要在于加强美国商业秘密的域外保护，进而保护其经济利益。从该战略及其实施措施所列举的大量数据以及官方的言论来看，其主要矛头无疑指向以中国为代表的发展中国家。因此，我们不得不给予足够的重视，作出战略考量，提出有效制度性对策。从本国利益出发，保护商业秘密就是保护企业的核心技术，保护产业竞争力，进而保护国家硬实力。g俞正樑：《国际关系与全球政治》，复旦大学出版社2007年版，第99～100页。这是商业秘密保护的归宿。

美国商业秘密保护新战略对我国政策的影响是多方面的，不仅影响法律政策，而且影响外交、贸易、国家安全等诸多政策领域。对此，国内一些专家学者和政府机构发表了一些意见。综合来看，主要有以下几种观点。

一是认为中美商业秘密争议近年来呈现激增态势的根本原因在于我国企业“走出去”进程加快，在美国本土的技术竞争力增强，出口产品科技实力在提升，出口高科技产品的比例增大，使美国察觉这对其相关产业造成了严重威胁，而通过商业秘密保护可以有效遏制中国产品出口到美国市场。

二是认为美国经济政策在转向，贸易保护主义抬头，以侵犯商业秘密为由针对我国企业发起的“337调查”以及针对我国企业的商业秘密侵权诉讼和经济间谍案件的数量已经而且必将明显增加，远远超过专利案件的增长速度。相比专利战，美国针对我国商业秘密战更加致命。在中美贸易中，商业秘密诉讼成为打击中国企业的又一重要手段。

三是认为我国企业在美国因商业秘密问题已经受到美国政府的政策和美国国内法律制度的双重挑战。其一，美国行政部门和司法当局在美国企业和我国企业的商业秘密争议中适用美国法律，必将直接损害我国企业的合法权益。如我国企业在我国境内进行人员招聘和商业运营时不得不考虑美国的商业秘密保护法，由此需要承担额外的法律风险，甚至需要支付额外的法律服务费用。其二，美国司法行为也违背了国际社会公认的共同规则，挑战我国司法主权。美国的做法主要有两点可关注的无理之处：首先是美国在利用其国内法行使自己司法主权的时候，有可能侵犯到别国的司法主权。虽然美国可以根据其政治需要制定任何国内法，但这种具有长臂管辖或域外效力的法律不应侵犯他国的司法主权。这种侵犯他国司法主权的行为是不应被鼓励的。比如，欧盟就曾对美国商业秘密保护域外司法管辖提出过异议。其次，运用贸易法律中的无连接因素要件来确定并制裁商业秘密侵权会直接导致产品歧视。因为制裁主要是禁止这些被制裁的企业在美国销售所谓侵权产品，造成不公平竞争。

四是认为美国巧妙地将商业秘密网络安全议题转变成了双边贸易问题，其政策取向旨在迫使中国在贸易问题上做出让步。紧接而来的将是一系列外交、贸易及法律的连串配合行动。如同美国战略与国际研究中心网络安全专家詹姆斯·刘易斯所预计，假以时日，美国政府很可能要在某些方面对华施压，如拒绝发放中国研究人员的访美签证，或拒绝某些中国企业使用美国银行的服务等。事实上，美国通过外交及贸易手段对华施压的战略并非首次，而更为巧妙之处在于，美国善于利用贸易领域建章立制之机，创立一套符合自身利益的制度设计，利用安全做外壳，保护其经济利益。

认识到美国商业秘密保护新战略对我国政策的诸多影响，就需要我们提出切实可行的对策。美国商业秘密保护新战略的特点启示我们，要顺应知识产权保护新趋势，应对外来制度挑战，重新确定商业秘密保护方法。即立足于商业秘密的特点和经济功能，建立全方位、战略性和可操作性的保护机制。具体来讲，有以下几个方面需要重点考量。

一是要深刻认识商业秘密的经济功能。商业秘密作为核心技术知识产权，具有十分重要的技术经济功能。知识产权的经济功能越来越被人们所理解和重视。无论是产业还是贸易，也无论是公共政策还是企业财产，都突出体现着知识产权的经济性。甚至可以说，知识产权的核心问题就是如何发挥知识产权的经济功能。西方发达国家的政府和企业不遗余力制定有力的政策，采取有效的措施，保护商业秘密，无疑看中的就是商业秘密的经济功能，或者说硬实力功能。深刻认识、理解和重视商业秘密的经济功能，是我们建立商业秘密有效保护机制的思想前提。

二是要正视商业秘密的核心知识产权地位，对知识产权实行均衡保护。其一，要均衡保护商业秘密与专利、版权、商标以及反垄断等知识产权，纠正当前商业秘密保护弱化问题。即使不把保护的重心放在商业秘密保护上，也要同等重视，同等发力。由于过去在知识产权类型的保护上偏重专利，轻视商业秘密，可能在一定程度上加剧了商业秘密侵权案件，特别是重大跨国侵权案件更加频繁地发生。其二，纠正重行政、民事保护，轻刑事保护的执法倾向，适当加重刑事制裁力度。

三是在外交保护方面，充分利用中美战略与经济对话机制，世界贸易组织和世界知识产权组织等国际组织的知识产权谈判机制，将我们的主张和诉求融进双边协定或国际规则。在双边或多边谈判中，特别要关注和解决美国单边国际政策认知和实践问题。美国一贯将国内法律、惯例视为国际法的有效渊源，并通过扩展解读一些所谓国际规则或国际共识以推行其单边国际政策。这种错乱认知导致大量美国国内法所谓长臂管辖或域外效力的滥用。美国的这种做法是强权政治在涉外法律上的突出表现。对此，我们可以联合利益攸关方加以有效抵制。如针对美国“337调查”，欧盟就曾提出在涉及进口规范的质疑，认为需要从法律技术层面共同对商业秘密作出一致性界定。另外，要及时发表外交声明，批驳美国援引国内法对中国企业实施制裁的错误做法。

四是在尚未完全制定商业秘密统一国际规则条件下，针对具体个案可以在国内执法和司法上采取三种应对措施。1.按照与美国对等的原则，扩充解释我国《对外贸易法》和《涉外民事法律关系适用法》，对于任何危害我国商业利益、国家安全的商业秘密侵权行为，不论以什么方式，也不论侵权行为发生在境内还是境外，我国政府均可以采取限制或禁止进口措施。诚如有的专家所言，我们需制定中国版“337调查”，以帮助中国企业增加反制武器，从而实现与竞争对手在国际市场上的有力抗衡。2.针对美国立案查办我国境内企业涉嫌侵犯美国企业商业秘密问题，企业要积极参与案件调查，据理力争，政府、行业协会要倾力支持企业提出抗辩乃至反诉。在这方面，我国华奇化工的诉讼行动为企业做出了很好的示范。3.对于双重立案问题，凡是美国企业在我国境内首先向我国政府或司法机关请求查办，并已经按照执法或司法程序得到完全处理，而后又在美国向美国执法或司法机关提出重新处理的，对于美国的处理结果，我方坚决不予认可，更不予协助执法。4.可以利用世贸组织争端解决机制，请求审查美国外贸政策。

此外，要建立商业秘密网络安全保护机制。要通过实施信息网络安全法、企业信息保护法以及国家安全法，防止商业秘密的网络窃取行为。

结 论

美国商业秘密保护新战略给世界传达了这样一个十分明确的信号，为了提振美国经济，发展高新技术和新兴产业，保护产业与贸易竞争力，需要将商业秘密作为核心知识产权来对待，并实施全方位的超强保护。美国的做法已经引起世界的高度关注。对此，我们不仅不能回避，而且要积极加以应对。一是营造高新技术产业、战略性新兴产业发展知识产权环境；二是支持企业“引进来”与“走出去”；三是建立统一的商业秘密国际保护规则；四是解决商业秘密保护复杂性。相比于专利技术等知识产权的保护，商业秘密在技术上是一个复杂的问题，在执法和司法上需要特别的程序。因此，需要特别的立法和执法。美国的做法有些方面值得我们学习和借鉴，而有些方面不符合国际通行一般准则，需要区别对待。在学习、借鉴、批判的基础上改进我们的商业秘密保护措施。

The new strategy of American trade secrets protection is an intellectual property policy which reconciles a series of protective mechanism such as diplomacy, trade, national security, judicial extraterritorial jurisdiction. Its implementation will provide feasible policy protection for the effective enforcement of American trade secret law.In essence, American government attempts to approach challenges from China and other nations that possess the late dominant position through diplomatic pressure and internal coordination mechanism in order to maintain its industrial competitive advantage and national economic security. The new strategy is to exert an extremely profound and extensive infl uence on China. It is necessary to be dealt with through specifi c measures from the overall and strategic perspective. First, it is to take the trade secrets as the core intellectual property and implement balanced protection of intellectual property. Second, it is to combine with stakeholders to inhibit internationalization of American unilateral intellectual property policy and to promote the internationalized unity of the protection rules through bilateral and multilateral negotiation mechanism. Third, it is to solve reasonably the problems of trade protection and double justice of the trade secrets according to the equivalence and comity principle. Besides, it is to establish network security protection mechanism of the trade secrets.

America; trade secrets; new strategy; countermeasures

冯涛，江苏大学法学院副教授、博士，科力信知识产权事务所所长

本文系2012年度江苏省社科基金项目“产业转型升级视角下商业秘密保护制度研究”（批准号12FXD015）的阶段性研究成果。