郑 重

版权保护技术措施的危害及其规制

郑 重

无限制的版权保护技术措施存在着超越版权、侵犯人权和损害创作三大危害。实际上，版权人与使用者之间的利益冲突是可以协调的。针对我国现行法不符合国际条约规定、存在过度保护技术措施的现状，《著作权法》第三次修改应当对技术措施进行合理规制，从保护使用者利益的角度增加对信息网络传播权的个人使用限制，并允许基于个人使用目的规避技术措施。此外，应通过狭义解释技术措施的“有效性”来调节版权保护的范围，重塑版权人与使用者之间的利益平衡。

技术措施 超越版权 个人使用 利益平衡

在利用信息网络传播作品时，添加技术措施是版权人最常见的保护手段。版权人通过技术措施来控制对作品的接触，并设置使用作品的格式合同条款，使得只有接受条款获得许可的人才能使用作品。不仅如此，版权人还通过技术措施进一步控制作品的具体使用方式，如添加防复制技术来阻止被许可的使用者复制作品。

应当承认，技术措施对于有效保护数字版权、打击网络盗版起到了重要作用。然而，其对版权作品使用的控制也打破了版权人与使用者之间的利益平衡。本文拟通过分析版权保护技术措施超越版权、侵犯人权和损害创作三大危害，为我国《著作权法》第三次修改对技术措施进行规制提出建言。

一、版权保护技术措施的危害

（一）超越版权

1.版权与个人使用的边界

作品开发与作品享用划定了版权保护与个人使用的边界。版权从本质上是一种有关作品市场化的有限垄断权。版权涉及作品在市场上的商业开发，包括复制、发行、展览、表演、广播等。因而，版权人的财产权利也被称之为开发权。版权人“享有开发作品的独占权，并排除他人对作品擅自进行开发。版权人有权决定是否对其作品进行商业开发，以及何时以何种方式进行开发”。aKey Aspects of German Business Law: A Practical Manual 4th ed., Michael Wendler, Bernd Tremml, & Bernard Buecker eds., Springer 2008, p.190.与之相对，使用者对作品的使用在于发挥其享用功能，而非财产性的开发价值。在康德看来，享用是一种令人愉悦的感受。bRachel Zuckert, Kant on Beauty and Biology: An Interpretation of the Critique of Judgment, Cambridge University Press 2007, p.240.通过阅读书籍、观看电影、聆听音乐及其他方式使用作品，个人体验了感官愉悦。对作品的享用是人所拥有的一项不能被剥夺的天性。亚里士多德认为，“我们所享受的是对天性不受阻止的体验，而当我们意识到这种体验时，快乐油然而生。”cC.C.W. Taylor, Pleasure: Aristotle's Response to Plato, in Robert Heinaman ed., Plato and Aristotle's Ethics, Ashgate P ublishing Limited 2003, p.13.

作品开发与作品享用二分法的根源在于版权与版权作品的界分。例如，版权只在有限的法定期间受到保护，而版权到期后进入公有领域时作品仍然存在。此外，转让作品的所有权也不影响其版权。在Stephens v. Cady案中，美国最高法院指出，版权中的财产权与作品所有权是截然不同的权利，其独立于作品原件或其他物质表现形式，不随原件所有权转移而转移，除非转让时明确约定转让财产权。dSee Stephens v. Cady, 55 U.S. (14 How.) 528, 531 (1852).由此可知，作品的购买者仅获得其所有权而非版权，购买者对作品的权利主要限于个人享用目的之使用。该“使用”本质上不同于侵权行为。“侵权人只侵犯了版权，而非作品，人们可以使用作品而不侵犯版权。”eL. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users' Rights, The University of Georgia Press 1991, p.199.因此，法律所赋予版权人的权利范围仅限于作品的市场开发。相比之下，使用者对作品的使用是行使了作品的享用功能，通常处于版权控制范围之外。

2.技术措施控制接触超越版权

数字技术对版权法的适用提出了新挑战，并成为重塑利益格局的重要因素。数字技术为使用者提供了使用版权作品的新方式，同时也为版权人从这些使用中获利营造了机会。换言之，数字技术既增强了使用者效用最大化的能力，又增强了版权人利润最大化的能力。

在数字技术生发的利益最大化竞争初期，新技术趋向使用者一方。数字技术极大地丰富了版权作品的利用，并使得使用者不只是被动消费，而且积极参与。当网络由“只读”1.0升级到基于用户生成内容的“读写”2.0模式时，鼓励访问者上传和控制网络的内容出现了。由此，消费者的角色潜在地从被动的终端用户转变为内容的生成者和提供者。然而，正当使用者为数字技术带来的创作与分享的自由新时代而欢呼时，版权人正通过技术措施蓄意破坏这一切，使公众无法继续进行原本法律允许的合理使用行为。

尽管一开始数字技术似乎朝着有利于使用者的方向发展，但从长远来看，这种发展催生了更强的版权保护。当数字技术使得使用者能够大规模地复制作品并且相互分享，“一些版权人认为个人使用与商业使用一样也涉及复制权的核心内容。只要存在个人使用复制件的商业需求，版权人就想要寻求补偿”。fPamela Samuelson et al., The Copyright Principles Project: Directions for Reform, 25 Berkeley Tech. L. J. 1, 54 (2010).为此，版权人开始扩张法定权利，并运用技术措施控制作品接触，阻止任何未经许可的复制。一些学者甚至建议既然作品的利用已经从拥有复制品转变为对作品内容的直接体验，不妨赋予作者“接触权”（access right），因为“随着版权作品的传播转移到以接触为前提的网络空间，如果版权法忽略接触控制将使得版权虚无化，从长远来看对消费者也不利”。gSee e.g., Jane C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works: The Development of an Access Right in U.S. Copyright Law, 50 J. Copyright Soc'y U.S.A 113, 124 (2003).

尽管目前各国普遍未赋予版权人“接触权”，但版权人通过扩张版权的保护范围并引入技术措施来防止未经许可使用版权材料，尤其是控制使用的前提——接触作品。根据反规避技术措施规定，个人使用者享用版权作品的能力即使符合合理使用要求也受到限制。我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第6条和第7条列举了九项信息网络传播权的合理使用，但排除了使用者的个人使用。《条例》并未区分不同类型的技术措施进而采取不同的保护标准，不仅禁止制造、销售用于规避的装置或部件，而且也禁止规避行为本身，任何规避行为除非法律或行政法规另有规定外均构成版权侵权。《条例》第12条仅列举了四种允许规避的情形，被一些学者批评为过于狭窄需要改进。h参见冯晓青：《技术措施与著作权保护探讨》，载《法学杂志》2007年第4期，第37页。由于所列举的允许规避的情形并不包括个人使用，而且《条例》并未一般性地承认可以基于合理使用而规避技术措施，只要版权人在其版权作品中采取了技术措施，使用者均不得进行规避，哪怕是为了法律所允许的合理使用行为。随着数字版权在网络空间的扩张，个人使用的空间不仅未获得相应的发展，反而被大大缩限。

实质上，技术措施对作品享用的控制已经超越了版权范围。正如尼尔·内坦内尔所言，美国《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）使内容提供者能够有效控制内容的所有接触，而不仅限于版权人专有权范围内的使用，并且该法并未要求内容提供者只能将技术措施用于版权作品或受版权保护的那部分内容。因此，即使版权的传统安全价值继续提供类似美国宪法第一修正案的保护，这些对版权特权的限制也将最终被迫让步于技术与合同形成的“超越版权”（paracopyright）。iSee Neil Weinstock Netanel, Locating Copyright Within the First Amendment Skein, 54 Stan. L. Rev. 1, 22 (2001).当合理使用正逐渐变为付费使用，DMCA为，“普遍的付费使用与事实上的永久保护”制度提供了法律基础。jDavid Nimmer, How Much Solicitude for Fair Use Is There in the Anti-Circumvention Provision of the Digital Millennium Copyright Act? in Niva Elkin-Koren & Neil Weinstock Netanel eds., The Commodification of Information, Kluwer Law International 2002, p. 220.不仅如此，司法审判中也出现了对技术措施控制接触产生的消极影响与“超越版权”的合宪性问题的担忧。在Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment案中，澳大利亚高级法院认为，案件中争议的技术措施超越了版权，违反了宪法。kSee Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment, 221 ALR 448 (2005).

（二）侵犯人权

1. 侵犯使用者自主权

在版权领域，使用者的自主权指的是使用者在自身愿望、意志、理性或目的引导下自己决定如何使用版权作品的能力。这一自主权是人格尊严中至关重要的内容，与人身自由紧密联系在一起。在Cossey v. the United Kingdom一案中，马滕斯法官认为：“人格尊严与人身自由意味着一个人应当可以自由地按照其认为的最适合自己个性的方式去塑造自己和掌握自己的命运。”lSee Cossey v. the United Kingdom, appl.no.10843/84, ECtHR judgment of Sep. 27, 1990, para.2.7.

个人的自主权被视为法律的基本原则。《欧洲人权公约》第8条规定，“人人有权使他的私人与家庭生活、他的家庭和他的通信受到尊重。” 在冯·戴伊克法官看来，自主权虽然没有在公约中明确单列出来，但是其构成了诸多权利的基础，尤其是第5条人身自由的权利和第8条尊重私人生活的权利。此外，依据《世界人权宣言》序言，自主权不仅是人类固有尊严的重要组成部分，也是世界自由、正义与和平的基础。mSee Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, appl.no.22985/93 a.o., ECtHR judgment of July 30, 1998, para.5.

因此，只要不违反法律或威胁到他人的权利与自由，使用者拥有自由决定何时何地以何种方式使用作品的基本权利。自由是一种“参与决策过程的机会”，从这个意义上而言，自由人并不是想要独来独往的人，而是当其愿意时能够有效地参与他所属的社会群体各种事务的人。n参见［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第227页。然而，当数字技术使得版权人能够监视、记录和限制人们在线使用版权作品的一言一行、一举一动时，使用者的人格尊严和人身自由受到了极大的威胁。技术措施对版权作品的接触和使用的控制对使用者的自主权提出了一个极具挑战性的问题：谁应当决定何时何地以何种方式使用作品？一旦版权人成为决策者且不当限制使用版权作品的自由时，使用者的自主权将随之减损、受到侵犯。

2.侵犯使用者隐私权

隐私是“每个人对能够免于受到干扰侵入、感到尴尬或承担责任的物质空间的渴望，和控制个人信息披露的时间与方式的努力”。oRobert Ellis Smith, Ben Franklin's Web Site, Sheridan Books 2000, p.6.换言之，隐私意味着有限度地接触不完全公开的个人信息。个人拥有决定和控制何时何地何种程度将个人信息告知他人的基本权利。私人领域是隐私的重要空间。“即使并非全部，但大部分个人使用都发生在家中、汽车内或其他人们拥有合理隐私期待的空间。尊重隐私利益成为支持个人使用免受版权控制的理由。”p同注释 f 。权为思想的创作和传播提供了经济激励。”sSee Harper & Row, Publishers v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 558 (1985).此外，版权法上的合理使用原则被视为是保护言论自由的重要机制。t例如，L.A. Times v. Free Republic案认为，合理使用分析应当考虑言论自由，参见L.A. Times v. Free Republic, 54 U.S.P.Q.2d (BNA) 1453, 1472 (C.D. Cal. 2000); Napster案认为，言论自由受到合理使用原则的保护，对言论自由的影响成为合理使用判断的一部分，参见A & M Records v. Napster, 114 F. Supp. 2d 896, 922 (N.D. Cal. 2000)。然而，随着法院开始不断依赖于转换性使用测试来决定一项使用行为是否构成合理使用，非转换性的私人复制被等同于盗版。u转换性使用是对原作进行消化、吸收、重组并创作出新作品的使用行为。例如Campbell案认为，只有转换性使用才属于受保护的合理使用，参见Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 579 (1994)。

实际上，非转换性的私人复制也具有重要的言论自由价值。使用者从原件和复制件的表达中都能受益。较之无法获得、费用太高或根本不为人知晓的原件来说，作品复制件事实上对使用者更有价值。通过增进复制人自我表达、说服和肯定的能力，私人复制能够创造出重要的言论自由价值。复制人常常利用他人的版权作品来表达自己的思想、情感或体验。例如，小孩在卡片上抄写了一首诗来祝贺朋友生日；父母在家庭录像中添加音乐来回忆过去的美好时光；学生引用最能反映自己生活的书籍或电影向他人介绍自己。此外，有些作品因太完美而难以替代，直接复制并引用的效果更好。正如温迪·戈登所言，“一些诗歌、观点、艺术作品，成为‘我的一部分’，如果我不能使用它们，我感觉像是从我的身体上被割下一块儿似的。”vWendy J. Gordon, A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Nature Law of Intellectual Property, 102 Yale L. J. 1533, 1569 (1993).的确，有时候借用名著中的字句更加具有说服力。这种看法根深蒂固地存在于我国传统文化中，引经据典地复述被视为是向古代先哲表达敬意、论证知识与判断或保持大众接触民族文化遗产的重要方式。wSee William P. Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offense, Stanford University Press 1995, pp.25-29.

不仅如此，所有文学作品其实都是被“改写”的，在阅读过程中，公众会有意无意地根据自己的理解来重新解构作品内容。xSee Terry Eagleton, Literary Theory: An Introduction, 2d ed., University of Minnesota 1996 p.11.对同一部作品，不同的读者可能有不同的解读；即使是同一个读者，在不同时期可能理解也有差异。从此种意义上而言，所有的个人使用都是创造性的。

鉴于个人使用限制，尤其是私人复制的制度设计是为了保障使用者的言论自由，以及公众获取信息、促进信息自由流通的权利，版权人所采取的防复制技术措施可能会损害重要的言论自由价值。实践中，技术措施与反规避规则因用于遏制许多重要的公共政策优先考虑事项及合法行为已经备受指责。电子前沿基金会曾批评技术措施被用于压制言论自由和科学研究，威胁合理使用，阻碍竞争和创新。yElectronic Frontier Foundation (EFF), Unintended Consequences: Ten Years under the DMCA, Oct. 2008.

（三）损害创作

1.创造二分法

创造常常被定义为是将两项或多项思想用独特的方式结合起来形成具有新颖性和适当性的一个新思想的过程。根据创造性思想的品质或创新程度，创造可以分为突破性与渐进性两种类型。突破性创造具备高度的新颖性，通常与现有实践或智力模式不相关或不相同。相反，渐进性创造的创造性程度较低，通常是基于现有观点或对现有实践的发展延伸。“实质上，一项渐进性思想代表逻辑上的‘下一步’，而突破性思想代表不同方向的一个步骤。突破性与渐进性概念的根本区别在于所包含的不同新知识及采取独特方式进行运用的程度不同。”zMonique Ziebro & Gregory Northcraft, Connecting the Dots: Network Development, Information Flow, and Creativity in Groups, in Elizabeth A. Mannix, Margaret A. Neale & Jack A. Goncalo eds., Creativity in Groups, Emerald Group Publishing Limited 2009, p.138.

值得注意的是，版权法从来没有将保护客体仅限于具备突破性创造的作品。“作品需具备‘独创性表达’才能拥有版权，这一条件并非是要刻意打破旧习或标新立异，而是相对温和：只要不是逐字抄袭，能够证明具有少量创造性……版权甚至并未明确要求‘独创性’作品必须有别于现有作品，只要不是原封不动地复制而是独立创作完成即可。”7Paul K. Saint-Amour, The Copyrights: Intellectual Property and the Literary Imagination, Cornell University Press 2003, p.7.

2.技术措施阻碍后续创作

从版权作品的创作过程来看，需要具备现有作品和人力资源两种生产资料。人力资源是创作行为必不可少的投入，它是个人智力、知识、能力、经验、技能、时间、精力的组合。教育是培养人力资源的重要过程。教育不仅由学校、图书馆或其他公共机构来实施，而且也通过个人在家庭中的使用来完成。阅读、观看、倾听和交流等个人学习、研究是掌握所有知识的必由之路。由此，个人使用为创造提供了基础养分，培养了与创造相关的人力资源，从这个意义上而言，“消费行为本身也具有生产性”。8See Niva Elkin Koren, Making Room for Consumers under the DMCA, 22 Berkeley Tech. L.J. 1119, 1137(2007).

一直以来，合理使用维系着版权人与使用者之间的利益平衡，通过为个人使用版权作品提供合法化依据而保护使用者的利益。然而，当“合理使用”（fair use）被技术措施异化为“付费使用”（fared use）时，使用者所享有的自由免费使用空间沦为了版权人新的获利机会。9See Tom Bell, Fair Use vs. Fared Use: The Impact of Automated Rights Management on Copyright's Fair Use Doctrine, 76 N. C. L. Rev. 557 (1998)加之法律对允许规避的情形进行了限制，使得技术措施和反规避规则分别构筑起按使用付费和永久保护的技术与法律基础。

正如威廉·兰德斯和理查德·波斯纳所言，“每个作者既是后来作者可能想从中借用材料的前作者，而且他本身也是后来的作者。当其处于前一角色时，他希望为其所创作的作品提供最大化的著作权保护，但当其处于后一角色时，他又偏好于对他人在以往所创作作品的保护最小化。”0［美］威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第88页。由于版权材料既是智力创造的投入又是产出，第一代版权人的权利越大、激励越大，则第二代版权人的创作成本就越高、激励越小。技术措施所形成的版权作品绝对排他性会减少和延迟新作品的创作而窒息文化进步，从长远来看即因提高后续创作的成本而损害创新。

总之，我们应当警惕技术措施所产生的绝对排他性以及高额垄断使用费对于进一步创作作品所造成的潜在消极影响。尤其是需要防止创作领域出现“马太效应”（Matthew effect），即“创造力丰富的人创作更丰富，创造力贫乏的人继续贫乏”，1See Isaac Getz & Todd Lubart, Creativity and Economics: Current Perspectives, in Tudor Rickards, Mark A. Runco & Susan Moger eds., The Routledge Companion to Creativity, Routledge 2009, p.210.或者经济富裕的人能够接触版权作品，而经济贫困的人则被排除在外。文化马太效应的危害性在于不仅同人人平等的民主文化相违背，而且也不利于社会整体的文化繁荣。

二、《著作权法》第三次修改应当对技术措施进行规制

无限制的版权保护技术措施存在着超越版权、侵犯人权和损害创新上述三大危害。实际上，版权人与使用者之间的利益冲突是可以协调的。针对我国现行法过度保护技术措施的现状，《著作权法》第三次修改应当对其进行合理规制，并通过司法解释来调节版权保护的范围。

（一）版权人与使用者的利益冲突可以协调

作者与使用者之间的利益冲突并非是绝对不可调和的。“这两‘极点’实际上是同一枚硬币的两面。今天的使用者中蕴藏着明天的作者。”2Martin Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-step Test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law, Kluwer Law International 2004, p.41.在某一次静态分配中利益受损的一方可能在未来的其他分配中得到充分补偿。“这个分析就意味着，著作权人可能事前发现，限制著作权保护的范围和期限是符合他们的自身利益的。”3同注释0。换言之，版权人被版权限制所剥夺而减少的那部分经济利益可能当版权人作为使用者利用他人版权作品时恢复。反之亦然，后续或潜在作者通过自由借用前人的版权材料，能够减少表达成本而促进更多作品的创作。版权作品的丰富将有助于扩大版权作品所产生的社会福利，从而增加每一利益相关者所分配的收益。作为积累和分配创作作品中蕴含的社会福利的法律制度，版权法应坚持分配公平，并协调当作者同使用者身份互换时两者不同的利益诉求。

由此，不难注意到版权人所获得的智力成果专有权的范围仅限于补偿生产该智力成果所需的成本，以及提供激励创作所需的足够回报。然而，“足够回报”（sufficient return）并不意味着“完全控制”（perfect control），而且版权也并未赋予作者完全控制的权利。4Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, Random House, Inc., 2001, p.97.知识产权法试图消除搭便车现象的传统举措是毫无根据的且会产生有害后果，这种尝试是将不动产理论不当延伸到知识产权的结果，却忽视了一个重要事实：知识产权的客体即信息的使用是非竞争性的，对其使用不会造成任何损耗。5See Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 Tex. L. Rev. 1031 (2005).

版权人与使用者之间的关系从来都不是静止不变的，而是不断变化且高度关联的。从版权作品创作中产生的用于分配的社会福利总量不是固定的，而是变化的。因此，版权法体系中权利与限制的制度安排应更侧重于从长远来看促进创新，而非追求短期内版权人利益的最大化。为了实现这一目标，版权的排他性保护应保持适当的水平，而不能无限制地扩张为实施完全控制的绝对垄断权。

（二）规制技术措施的具体方式

为了克服技术措施过度保护的弊端，恢复版权人与使用者的利益平衡，应当允许在特定情况下为了个人使用而删除技术措施。具体而言，可以从立法与司法两个层面来对技术措施进行规制。

1.增加对技术措施个人使用的限制

根据《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）的规定，技术措施受到保护必须遵循两个前提条件：一是采取技术措施的目的是为了保护与行使版权有关的使用；二是技术措施必须用于保护那些既未得到版权人授权又不属于法律允许的使用。6参见WCT第11条和WPPT第18条。这两项前提条件是为了在版权保护与版权限制间保持平衡，但在实践中要实现这一平衡非常困难，因为技术装置与设备本身无法区分哪些使用是合法的、哪些是非法的。7See Sam Ricketson & Jane Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press 2006, 15.19.

作为WCT和WPPT的成员国，我国也应当遵守技术措施受到保护的前提条件。然而，从现行法来看却并非如此。著作权法不仅将使用者的个人使用这一重要的版权限制排除在信息网络传播权的合理使用范围之外，而且也不允许基于个人使用目的而规避技术措施。这意味着版权人可以合法地运用技术措施去剥夺使用者的合理使用行为。换言之，个人使用者成为了被支配者，版权人通过技术措施和反规避法律规则可以支配使用者对作品的个人使用行为。

“正如韦伯所言，人之区别于动物的基本特征在于人对合法性的追求。在政治生活中，被支配者对支配者的服从往往有超越功利计算的深层动机，有深刻的精神因素，即相信支配者有某种‘合法性’（legitimacy）。出于对合法性的追求，人们往往会对法律‘秩序’作出价值评价，要求法律不仅保障社会秩序，而且体现正义原则。”8李强：《现代国家制度构建与法律的统一性——对法律制度的政治学阐释》，载梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社2006年版，第246～247页。这一剥夺个人使用者享用作品自由的数字版权法律“秩序”是否符合“正义原则”？被支配者是否“相信”对支配者的服从具有“合法性”？“我们追寻的正义，不仅仅是权利与义务已由法律确立、人们视为理所当然的正义；我们追寻的正义，是创造法律时就应当遵循的正义。”9［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第49页。

网络环境下，为了保护版权人的利益，我国选择了牺牲个人使用者对作品享用的自由。然而，“‘当A的自由将伤害B时，为了保护B有不受伤害的自由，是否应当对A的自由进行限制？’为了解决这一问题，我们必须再次衡量一下其间涉及的社会利益。”$0同注释9，第182页。版权法调整的社会利益是多方面的，不仅包括作者对创作作品享有的利益，还包括传播者对传播作品享有的利益和使用者对享用作品享有的利益。“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的。”$1中央编译局：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第183页。在现实生活中，不同社会利益诉求的冲突不可避免。如何协调版权人与使用者的利益冲突成为《著作权法》第三次修改在制度架构上需要解决的首要问题。

加拿大在处理版权保护与合理使用关系的问题上卓有成效，不仅通过司法判决明确合理使用可以对抗技术措施，而且还将合理使用等版权限制上升为一种实体性的使用者权利。在CCH （Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada）案中，加拿大最高法院确定了加拿大版权法中合理使用的界限。该判决被誉为从根本上转变了加拿大版权法的解释和应用。判决的重要性在于其“肯定了‘使用者权’作为版权法的组成概念。在最高法院看来，使用者权与作者权在版权法中具有同等重要的核心地位。CCH案因而确立了公有领域在加拿大版权法法理中不可或缺的中心地位”。$2Abraham Drassinower, Taking User Rights Seriously, University of Toronto, Faculty of Law, Legal Studies Series, Research Paper No. 09-05, Nov. 2005.在判决中，加拿大最高法院对合理使用进行了解释，并认为合理使用是版权法的主要组成部分，而非仅仅是一项消极的抗辩事由。“在回顾《版权法》中合理使用例外的范围前，有必要澄清对版权侵权例外的一般认识。从程序上看，被告需证明其使用作品的行为是合理的；然而，较之于版权侵权抗辩，合理使用例外更适宜理解为《版权法》中不可或缺的组成部分。凡是属于合理使用例外情形的行为将不构成版权侵权。与其他《版权法》中的例外情形一样，合理使用例外属于使用者权利。为了维持版权人权利与使用者利益之间的适当平衡，不宜对合理使用进行限制性解释。”$3CCH Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 S.C.R. 339, 2004 SCC 13, Para. 48.加拿大最高法院“使用者权”的主张清楚地表明了其对待版权限制的立场。法院援引大卫·维尔（David Vaver）的观点认为，“使用者权不仅仅只是（版权法上的，笔者注）漏洞。因此，版权人的权利和使用者的权利都应当被公正平衡地解读以实现法律的矫正功能。”$4同注释$3，引用David Vaver, Copyright Law, Irwin Law 2000, p.171.使用者权这一实体权利可以使使用者在符合版权限制的情况下保护其利益，对抗版权人通过技术措施及其他手段过度入侵。

如果说加拿大将版权限制视为一项使用者权利的做法在现阶段过于超前，为了能够实现在特殊情形下基于个人使用或其他版权限制而删除技术措施，我国至少有必要在立法上增加一条基本规定阐明技术措施不得影响合理使用。作为利益平衡的政策工具，“合理使用的目的是双重的：一方面保护版权人的市场垄断权，另一方面防止该市场垄断权被用于抑制（而非促进）学习”。$5L. Ray Patterson, Regents Guide to Understanding Copyright and Educational Fair Use, University of Georgia school of law, Scholarly Works, Paper 349, p.274 (1997).为了实现该目标，较之封闭列举的方式，合理使用制度更适宜采取开放式的原则性规定。美国众议院报告在提及合理使用时指出，合理使用原则的“衡平”性质使得难以对其进行精确定义，而是依靠《版权法》第107条所规定的四个因素来综合判断。尤其是在当今技术快速发展时期，若在立法中僵化地规定合理使用会带来消极影响。立法除了对合理使用进行宽泛的解释和提供判断标准外，应当允许法院根据个案情况自由适用该原则。$6See H. R. Rep. No. 94-1476, at 65-66 (1976).

具体到使用者的个人使用，著作权法可以从两个方面进行修改：第一，承认个人使用是信息网络传播权的权利限制。只要某一使用行为满足非商业性和仅限于家庭成员与亲密朋友之间，则属于信息网络传播权的合理使用。一项由帕梅拉·萨缪尔森（Pamela Samuelson）、杰西卡·利特曼（Jessica Litman)、朱莉·科恩（Julie E. Cohen）等20位美国知名学者所完成的名为“版权原则方案：改革方向”的项目指出，尽管就个人使用事项尚未达成共识，但我们至少认为个人的非商业使用不与作者相竞争或不损害作者市场的行为应当被视为合理使用受到保护。$7同注释f ，p.18.此外，对于某一具体行为是否构成个人使用限制有赖于合理使用原则的个案判断，法律不应当事先通过将其从列举名单中删除而一概排除个人使用限制的适用。第二，允许在个人使用情形下规避技术措施，即使用者为了个人使用目的可以避开权利人采取的技术措施而不构成侵权。同时，版权人应当为个人使用者提供必要的便利，如告知访问密码。当然，个人使用者也应当承担向第三方机构申请避开技术措施所需的费用并保证技术措施被移除后不得不正当地使用作品。

2.狭义解释技术措施的“有效性”

技术措施保护规则的核心是对技术措施本身的界定。《条例》第26条规定，“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”我国并未像美国DMCA一样区分接触控制措施与版权保护措施而采取不同的保护标准。《条例》第4条不仅禁止制造、进口或向公众提供主要用于规避技术措施的装置或部件，而且也禁止规避技术措施行为本身。由此，除非法律或行政法规另有规定，任何规避行为都构成版权侵权。然而，这一非常宽泛的技术措施保护规则过度地偏向于版权人利益，而以牺牲使用者的版权自由为代价。为了恢复版权人与使用者的利益平衡，有必要在适用技术措施保护规则时进行适度限制。从上述技术措施的定义可知，受保护的技术措施必须是“有效”的，然而立法并未明确说明什么是“有效”，因此要限制适用技术措施保护规则主要依靠对“有效性”进行狭义的解读。

虽然WCT和WPPT规定受保护的技术措施应当是“有效的”并且“与行使版权有关”，但两者都没有明确解释何为“有效”。 美国近年来发生的MGE UPS Systems Inc. v. GE Consumer and Industrial Inc.一案中，为如何按照“有效性”与“版权相关性”要求而限制性应用反规避技术措施规则提供了有益的参考。$8See MGE UPS Systems Inc. v. GE Consumer and Industrial Inc., 2010 WL 2820006 (C.A.5 (Tex.)).原告MGE制造不间断电源设备用于断电期间为临界操作系统提供电源。该设备的维护需要使用MGE受版权保护的软件。软件连接着被称为“电子狗”的外部硬件安全密匙。每个“电子狗”都附有有效期限、使用的最大次数和唯一的访问密码。然而，一些软件黑客破解了“电子狗”，并将信息披露在互联网上。PMI是一家临界功率服务企业，为MGE的不间断电源设备提供服务。起初，MGE将“电子狗”运行转包给PMI。后来，某些PMI雇员获得了MGE软件的破解信息。2001年，GE收购了PMI。2004年12月，MGE起诉GE和PMI侵犯版权、滥用商业秘密、不正当竞争以及违反了DMCA。美国联邦地方法院德克萨斯州北区分庭根据陪审团裁决判决MGE获得损害赔偿、判决后利息（post-judgment interest）、针对GE与PMI的永久禁令、扣留侵权材料以及获得纳税成本与律师费，却驳回了违反DMCA的请求。该案上诉至美国第五巡回上诉法院。2010年7月20日，上诉法院在判决中就该案涉及的DMCA第1201（a）条有关反规避技术措施规则进行了限制性的解释。首先，法院反对过度宽泛地界定“接触”。否则，这种广义的解释将允许第1201（a）条向仅仅浏览而访问作品或在版权法合理使用范围内使用作品追究法律责任。法院认为，“如果版权作品的‘接触’与‘保护’之间没有联系，则DMCA反规避规则不适用。”$9See Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Techs., Inc., 381 F.3d 1178, 1204 (Fed.Cir.2004).换言之，DMCA只禁止侵犯版权法保护的权利的作品接触，仅仅避开限制使用者浏览或使用作品的技术措施不足以触发反规避规则的适用。其次，DMCA的反规避规则只针对规避行为本身，而不适用于技术措施已经被规避以后对版权作品的使用行为。0See Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429, 443 (2d Cir.2001).该案通过对DMCA反规避技术措施规则的司法保留限制了技术措施的适用范围。

应当承认，有效性不等于绝对地不可渗透或不可战胜，只要其能够阻止拥有通常技能的普通使用者未经许可的使用行为，就被视为是有效的。从狭义解释的角度，当存在瑕疵或使用在与版权保护无关的场合，一项技术措施不能被视作“有效”。 由此，对“有效性”的狭义解读包括两个标准：其一，技术措施应当是可靠的。当无法正常发挥作用时，技术措施是无效的。此外，当技术措施影响其所依附的设备或服务的正常运行时，该技术措施也被视为无效。例如，如果防复制措施干扰了电视机或录像机的节目播放，该措施不能被视为有效。其二，技术措施采取的目的是为了保护版权实施。当一项技术措施与版权保护无关或超出版权保护范围，如用于公有领域作品时，该技术措施被视为无效。总之，“有效性”概念应当被理解为技术、设备或部件通过控制版权作品的开发实现版权保护目的的能力，并不得影响所依附设备或服务的通常运行。“当然，有效性概念归根结底属于司法解释问题，但这一定义有助于法院保持方向正确。”1Estelle Derclaye, The Legal Protection of Databases: A Comparative Analysis, Edward Elgar 2008, p.210.

此外，更重要的是，对“有效性”进行狭义解释可以作为事实调查与规范标准的内在政策平衡工具，并由此调节版权保护的范围。2See Zohar Efroni, Access-Right: The Future of Digital Copyright Law, Oxford University Press 2011, p.305.有效性当然需要对易受攻击的技术弱点进行技术调查，但同时也需要规范性评价。有效性是一个门槛条件，认为一项技术措施无效将会否定其受到反规避规则的法律保护。鉴于此，执法者可以将其用作监测反规避规则宽严尺度的手段，当版权人滥用反规避规定损害使用者合法权益时，通过否定其采取的技术措施的有效性来实现版权法利益平衡的宗旨。

三、结 语

“网络是我们这个时代最重要的发明之一，但也在许多方面影响了我们的生活。但是，我们不应该过分夸大网络的作用。事实上，在版权法律的发展史上，我们已经看到过许多次新技术成果对版权制度的挑战或冲击。网络的出现，只是为作品的传播提供了一个新的途径，既没有否定原有的作品传播途径，也没有动摇版权法律的基本原则和制度。”3李明德：《互联网与知识产权法律制度》，载《环球法律评论》2001年第1期。知识的力量不在于知识本身，而在于知识是否被传播以及被传播的深度和广度。版权法究其实质而言，不在于单纯为保护作者的利益而赋予其独占权，而是通过这种奖励促进进一步创作而有益于使用者和整个社会。

版权法是促进社会自由知识进步的基石，如果要实现这一重要的宗旨，版权法应当不仅仅只考虑创造者和传播者的利益，同时也要顾及使用者的合理利益。4同注释e ，p.14。因此，我国《著作权法》第三次修改应当承认个人使用为信息网络传播权的限制情形，并且允许使用者为了个人使用而规避技术措施。同时，在应用反规避规则时，通过狭义地解读技术措施的“有效性”，重新恢复网络环境下知识的创造者和使用者的利益平衡。

Unlimited copyright technological protection measures may induce great harms including paracopyright, violation of human rights and obstruction of creativity. The conflicts of interests between copyright owners and users are actually reconcilable. The existing law does not accord with the international treaties and provides overprotection for technological measures. In order to rectify the current unjust situation, during the third amendment of the Chinese copyright law, a private use limitation on the information network transmission right should be admitted, and the circumvention of technological measures in the case of private use should be allowed. Besides, a restrictive reading of “effectiveness” in anticircumvention rules should be adopted as a balanc tool to adjust the scope of copyright protection.

technological measures; paracopyright; private use; balance of interests

郑重，西南政法大学知识产权学院副教授，日本九州大学法学博士

本文系重庆市社科规划培育项目“网络环境下版权保护与个人使用平衡机制研究”（项目编号：2013PYFX01）和重庆市教委人文社科研究一般项目“著作权法中的个人使用研究”（项目编号：14SKC13）的阶段性成果。