高兰英

知识产权的人权危机：冲突与协调

高兰英

随着经济全球化进程加快，现代知识产权的不断扩张带来了许多负面影响，突出表现为知识产权与生存权、发展权、隐私权、信息获取自由权等基本人权发生冲突，造成了发达国家私益的日益膨胀，而发展中国家和最不发达国家的基本人权遭受严重挑战，因此知识产权面临人权危机。基于知识产权的人权属性理论，明确知识产权具有人权属性；挖掘知识产权与人权冲突的表现和原因，厘定知识产权与人权的内在关系；从理论上阐释关于协调知识产权与人权冲突的做法，建议从国内层面与国际层面积极采取措施协调知识产权与人权的冲突，化解知识产权的人权危机。

知识产权 人权 冲突与协调

“人权制度与知识产权制度长时期处于区隔状态。”a吴汉东、郭寿康主编：《知识产权制度国际化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第265页。一方面，人权保护从国内法延伸至国际法，内容从公民和政治权利发展到蕴含经济、社会、文化权利，却从未与知识产权制度发生交集。另一方面，知识产权从特权发展到私权，关注智力成果的财产属性，强调保护范围的地域性，一些主要的知识产权公约也未提及人权问题。多年来，知识产权与人权在各自不同领域独立向前发展，bLaurence R. Helfer, Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence? Minnesota Intellectual Property Review, Vol.5, 2003, p.47.但在信息化、网络化与知识经济的时代，两种权利在价值追求、内容扩张、制度设计方面却发生了重叠与交叉，甚至产生了严重的冲突。特别是一些主要的知识产权国际公约，如《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协定》）、《反假冒贸易协议》（以下简称ACTA）c《反假冒贸易协议》（英文全称为：Anti-Counterfeiting Trade Agreement）于2010年公布最终谈判文本并开放签署。这项国际协议旨在减少专利和商标盗用行为，是一个以保护知识产权、打击假冒和盗版等侵权活动为宗旨的政府间协议。签署国包括美国、日本等国，波兰在签约后成为首批加入该协定的欧洲国家之一。由于欧盟公众担心为保护知识产权而牺牲网络自由，爆发了大规模的反ACTA游行。最终，欧盟议会首次运用《里斯本条约》赋予的权力否决了欧洲委员会及欧盟22个成员国已经签署的ACTA。该协议现虽未生效，但其体现的制度设计与价值追求依然是美国对外贸易谈判的首推目标。等，对人权保护的忽视，引发了知识产权的人权危机。如何应对这种危机，形成知识产权与人权的二元互动，成了知识产权未来发展的关键所在。

一、知识产权的人权属性

从权利主体的角度看，知识产权属私权。作为私权的知识产权鼓励创造，促进发展，“在制度层面为私人提供了获取财产的新方式。”d吴汉东：《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协议〉与〈世界人权公约〉为对象》，载《法学研究》2003年第3期，第68页。但是知识产权还需要作为公众利益在社会上分享，使社会公众实现享有知识产权所带来利益的权利。知识产权作为创造者对自己的智力创造成果所享有的权利与社会公众分享智力创作成果所带来的利益的权利，两项权利紧密联系，都是国际社会承认的基本人权。e张云：《论知识产权与人权的冲突与出路》，载《法制与社会》2011年第12期，第15页。

知识产权的人权属性理论以黑格尔、洛克的理论为代表。黑格尔强调自由与意志、人格、财产的关系，其提出的自由意志主要是通过私人财 产 的 所 有 权 来 表 现 的 。知f冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第148～149页。识 产 权 是 智 力 创 造者精神意志的体现，是其人格权外化的表现，体现基本人权的精神。而洛克的劳动价值论基于自然权利的理论，为知识财产找到了合法性基础，也使得知识产权具有了人权基础。g吴汉东：《知识产权总论》，中国人民大学出版社2013年第3版，第137页。以上两种理论，都确认了知识产权的人权属性。但也有人认为知识产权具有人权属性缺乏理论基础。郑万青教授认为，知识产权只是具有人权意蕴。h郑万青：《知识产权与人权的关联辨析——对“知识产权属于基本人权”观点的质疑》，载《法学家》2007年第5期，第40页。衣淑玲教授认为，知识产权不是人权，而是促进人权实现的手段。i衣淑玲：《国际法视角下知识产权与人权关系之探讨——以〈TRIPS协定〉为中心》，载《西北师大学报》2008年 第3期 ， 第120页。本文认为，知识产权不等于人权，只是具有人权属性，该属性符合大多数国家或集体的利益追求，并可为知识产权的发展提供新出路。

二、知识产权与人权的冲突

知识产权与人权都是合法性的权利不容置疑，其带来的实际意义也说明了其合理性。但是知识产权私益的确定及其在国际公约中的扩大趋势，已超出了私益追求的合理范围。

（一）知识产权与人权冲突的表现

1.知识产权与人权的价值冲突

知识产权与人权的价值冲突是知识产权追求的“效率”价值与人权追求的“平等”价值不同。j王渊：《现代知识产权与人权冲突问题研究》，中国社会科学出版社2011年版，第82～84页。知识产权与人权的价值冲突反映了知识产权私权保护与社会公众基本权利保障之间的内在张力。k胡朝阳：《知识产权与人权的价值冲突与统一》，载《学海》2008年第6期，第119页。知识产权以知识创造者本身的价值目标出发，往往就可能忽视人权的平等性。而人权作为自然权利而存在，非依法律规定而获得，具有平等性，不能因为不同主体价值目标的不同而对社会公众取得该权利进行优先比较。ACTA于2012年上半年遭到欧盟公众大规模的抗议游行从而导致其迟迟未能生效，也是因为美国一方意欲提高知识产权执法水平，追求效率，欧盟一方则有高水准的人权保护，强调公众的自由和平等。可见，知识产权与人权在效率和平等的价值目标上有所不同，所使用的实现各自利益的手段也会有所差别，当出现重叠与交叉时，势必造成两者之间的冲突。

2.知识产权与人权的内容冲突

一是知识产权与集体人权的冲突。集体人权相对于个人人权而言是某一类人所应享有的人权，其权利主体是某一类特定主体，或某一民族与某一国家。它属于第三代人权。l公民权利和政治权利作为第一代人权，经济、社会和文化权利为第二代人权，各民族的集体权利作为第三代人权。［奥］曼弗雷德·诺瓦克著：《国际人权制度导论》，柳华文译，北京大学出版社2010年版，第24页。知识产权与集体人权冲突具体表现为知识产权与公众的环境权、健康权等权利的冲突。以知识产权与公众健康权的冲突为例。进入21世纪，许多国家如南非和巴西爆发大规模的艾滋病，由于《TRIPS协定》中对药品专利的保护，治疗艾滋病的药品价格昂贵，远非普通公众所能支付，因此，大量的艾滋病人死去。后《TRIPS协定》时代，知识产权与人权产生的冲突首次引发各国的关注。ACTA也严厉打击药品仿制行为，以印度为首的国家对此表示强烈不满，并提出ACTA会阻碍公众获得价格低廉的通用药物，从而影响公众的健康权。这些保护知识产权的国际规定，显然与人权保护相冲突。

二是知识产权与个人人权的冲突。个人人权是传统意义与传统观念上的人权，其内容涉及政治、经济、文化、社会等各方面。这里主要以隐私权、信息获取自由权为例。如《TRIPS协定》对数据库汇编成的作品进行著作权保护，但却对组成数据库的数据和资料没有保护，忽略了从“人权角度考量数据来源者与数据库制作者之间的权利冲突”。m邵培樟：《知识产权的扩张与强化对人权的冲击及其应对》，载《中国知识产权报》2004年11月9日。但在网络环境下，个人的隐私有了不同的形式与内容，往往就存在这些所收集但没有被授予版权的数据和资料之中，所以，知识产权公约忽略了对公民网络隐私权的保护。另外，信息获取权n1946年联合国大会通过的第59（iv）号决议中，知情权被宣布为基本人权之一。该决议宣称，“自由获取信息是基本人权之一，且属联合国所致力维护之一切自由之关键。”《公民权利和政治权利公约》第19条（二）规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的，或通过它所选择的任何其他媒介。”作为一项基本的人权，是行使其他基本权利的一项前提性、手段性权利。o周淑云：《信息获取权与人权属性分析》，载《图书馆学研究》2009年第4期，第88页。这种权利下的信息应准确、完整、及时、全面。pKay Mathiesen, Access to Information as a Human Right, University of Arizona Working Papers Series, 2008, p.7.而在网络环境下，一些国家关于知识产权执法的“三振法案”q“三振法案”，即借用棒球规则中的三振出局，指经过举报，发现有可能侵权的网络用户，经过三次警告性通知后，如果仍未见效，网络服务商将会断开该用户的网络连接。赋予网络服务商对涉嫌侵权的网络用户断网的权力，从而阻碍了用户及时、完整获得网络信息的权利。所以，信息时代知识产权保护的过度强化，与公民的某些基本人权会互不协调。

（二）知识产权与人权冲突的原因

1.知识产权合法性危机

知识产权合法性危机，由其赖以存在的知识产权法律制度的缺陷和弊端引起，r王渊、宋柏慧：《新的权利冲突：知识产权与人权》，载《兰州大学学报》2012第11期，第85页。主要表现为形式合法性危机和实质合法性危机。形式合法性危机是指某些国际知识产权条约虽然具有法律效力，从形式上得到国际承认，但其对知识产权的保护明显忽略发展中国家知识产权发展速度缓慢的现状。这种危机会导致发达国家的知识产权与发展中国家的人权发生冲突。实质合法性危机是指现代知识产权的激励理论缺陷。经济效率的关键在于在提供经济激励的社会利益与限制知识传播的社会代价之间如何进行平衡。s［美］ 罗伯特·墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第10～13页。知识产权为了激励发明创造，赋予作者和发明人专有权，必然会限制思想与技术的传播，从而使多数公众不能受益。知识产权保护越严密，知识产权的公共分享就越受到限制。这种危机会导致权利人所享有的知识产权与社会公众所享有的人权发生冲突。

2.知识产权与人权各自追求的利益不同

知识产权制度设置的目的在于通过对知识创造者权利的保护，鼓励更多人参与创造，从而积累更多社会财富，促进社会进步。人权的目的要求知识产权制度在维护创造者利益的同时，也需要对知识创造者的权利进行限制，重视对社会公众利益的维护，实现知识创造者与社会公众利益的平衡。然而，代表资本主义利益的发达国家，追求私益最大化，对知识产权利益的扩张也趋向最大化，显然忽略了与其差距甚远的发展中国家和最不发达国家的利益。知识产权与人权利益的冲突，“是知识产品生产者和消费者之间的利益冲突、知识产权权利人与社会公众之间的利益冲突、发达国家与发展中国家之间的利益冲突”。t郑万青：《论知识产权国际保护中的人权问题》，载《浙江学刊》2009年第1期，第153页。

3.知识产权与人权外延的扩张

知识产权的外延与人权的外延具有开放性，u张云：《论知识产权与人权的冲突与出路》，载《法制与社会》2011年第12期，第15页。因此知识产权的扩张与人权的发展导致了两者的权利冲突。知识产权保护的客体范围不断扩大，《TRIPS协定》增加了对药品和医疗方法的保护，而如今，遗传资源、传统知识、生物技术、植物新品种等也在知识产权的保护范围之中。人权，也已经从第一代人权发展到第三代人权，由最初的与生俱有的、保障最基本生活的权利，发展到以发展权为主的经济社会文化权利。这些权利外延的扩张都渗透至经济社会文化各个领域，出现交叉重合在所难免，冲突也在其中衍生。

4.国际人权公约与相关知识产权公约法律效力不同

虽然国际人权公约和相关知识产权公约都是参加公约的各成员国的意志表现，但是他们的价值目标、原则和规则不尽相同，违反这些公约，承担相应的法律后果也不相同。v同注释 u 。国际人权公约中，主要是规定公民享有的具体人权，属实体内容条款，缺乏对程序内容条款的规定，没有明确制裁措施。而在《TRIPS协定》中，条款全面兼顾了知识产权国际保护的实体内容和程序内容，这种“硬”保护体现为违反协定的国家可以实施贸易制裁措施和交叉报复措施。如当被侵犯的客体既涉及国际人权公约的实体内容，又涉及相关知识产权公约的实体内容时，确定适用何种公约就会面临尴尬，从而引发知识产权与人权的冲突。

三、知识产权与人权的协调

知识产权与人权冲突说明了知识产权的扩张已经严重影响到各项基本人权，但是知识产权的历史发展也表明知识产权促进了社会经济的发展，保障了人权的实现。所以知识产权与人权必然共存，且需要和谐共存。

（一）协调知识产权与人权的理论基础

1.法益优先

吴汉东教授和黄玉烨都提出以“法益优先保护”原则w吴汉东：《知识产权的多元属性与研究范式》，载《中国社会科学》2011年第5期，第42页。黄玉烨：《知识产权与其他人权的冲突与协调》，载《法商研究》2008年第5期，第14～17页。处理知识产权与人权的冲突。即权利保护发生冲突时，应根据其价值位阶不同来确定优先原则。相对于作为财产权的知识产权而言，国际人权公约承认的自由权、隐私权、健康权等基本人权应看作具有优先性的法益，这些基本人权应当优先于知识产权。如《世界人权宣言》中对公民个人私生活和通讯进行保护，而《TRIPS协定》中对单个个体信息数据不进行保护，可见对公民隐私的保护在这些国际公约中不尽相同。国际人权公约的目的是维护整个社会公众的基本生活安宁，而《TRIPS协定》目的则是维护参加协议国家知识产权发展的利益，这时，基本生活安宁显然应当优先于知识产权发展的利益，应根据国际人权公约对个人信息的数据和资料进行保护。所以，法益优先意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突。x吴汉东：《后TRIPS时代知识产权制度的变革与中国的应对方略》，载《法商研究》2005年第5期，第5页。

2.利益平衡

利益平衡原则要求当事人之间，权利、义务主体之间，个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念，均衡各个主体之间的利益。利益平衡是构建知识产权制度理论框架和体系的基础和核心原则。“知识产权制度应当以平衡精神为指针，在知识产品的创造者、传播者与使用者之间维持利益上的平衡，在私人垄断与公众分享之间保持平衡，从而实现社会利益总量的最合理分配。”y饶明辉：《当代西方知识产权理论的哲学反思》，科学出版社2008年版，第186页。利益平衡理论使知识产权制度鼓励知识创新，又保护公共利益，促使知识产权与人权逐步实现相对平衡的状态。

3.利益分享

利益分享理论也被称作权利弱化与利益分享理论。权利弱化，是指减弱知识产权所有人的禁止实施权的功能，让知识产权所有人之外的其他人能够更有效地利用智慧创作物，然后通过利益分享形式使知识产权所有人的利益、智慧创作物使用者的利益和社会利益最大化。z曹新明：《知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角》，载《法制与社会发展》2004年第6期，第71页。可见，社会公众可以有限使用知识产权，但若以营利为目的而擅自使用知识产权，知识产权权利人有权行使禁止权。

（二）协调知识产权与人权的具体措施

1.国内层面的协调

首先，知识产权法要对知识产权权利人的权利进行适当限制。知识产权的保护，不能僵化于最初的专有性和垄断性，应该根据时代的发展，及时调整和深化基础理论。如建立必要的反知识产权垄断体系，防止知识产权权利人与社会公众在享有与分配信息资源上利益的不平衡。若知识产权权利人没有合理原因拒绝许可并造成社会公共利益的损害，可认定其违反反垄断法而实行强制许可，限制知识产权权利人的专有权或垄断权，维护社会公众对知识产权利益分享的权利以及促进社会经济与科技的发展。其次，构建知识产权的人权审查机制。7计红：《论知识产权与人权的冲突与协调》，载《商丘职业技术学院学报》2011年第4期，第22页。在知识产权法的起草与制定过程中，通过人权视角对知识产权立法可能带来对基本人权的影响和冲击做出客观评价，调整修正相关知识产权规则，使知识产权保护不违背人权保障的宗旨。

2.国际层面的协调

国际知识产权公约的制订，应当充分考虑国际人权公约中规定的义务；各国立法保护知识产权，其社会作用应当符合国际人权义务。在国际人权论坛中，首先，发展中国家与最不发达国家可以组成同盟，争取更多的话语权。如对ACTA进行秘密谈判、排除发展中国家的行为，发展中国家应结成联盟，对其国际法上的效力提出保留意见。其次，国际人权公约以及相关条款应不断完善，使人权公约与知识产权保护相衔接。比如，以速度制胜的信息产品突出反映了知识产权立法与人权公约关于互联网络环境下知识产权保护的滞后性，所以，国际人权公约以及相关知识产权公约有必要对全球化、信息化、网络化的问题共同作出应对。第三，关于《TRIPS协定》的高标准，可制定相关适应发展中国家与最不发达国家的例外条款或补充条款。如《TRIPS协定》之后的《多哈宣言》中规定，保护药品发明专利时，应同时考虑公众合理获得药品的权利，利用平行进口或强制许可等手段保证药品价格。

结 论

知识产权与人权因各自主体的不同，追求的利益和目标不同，两者存在冲突不可避免。但是人权理论扩充了知识产权理论基础，促进知识产权发展；反之，知识产权保障了人权，促进基本人权的实现。可见，知识产权与人权也可以和谐共存，并统一于促进社会的需要和发展。未来知识产权的发展，不仅要考虑知识产权创造者的利益，还必须兼顾社会公众对知识创造利益分享的需求。不管怎样，“在任何情况下，都不应当将人的最基本权利放在比保护知识产权的要求更低一等的位置上”，8张雪洁：《〈与贸易有关的知识产权协定〉与人权保护》，载《法制与社会》2010年第12期（上），第284页。这样，才能使知识产权适应时代的发展和需求，使知识产权与人权进一步协调发展。“私权与人权共融的法律之光，既是保障知识创造者利益、促进精神财富增长的智慧之光，也是维系社会公众利益、推动知识技术传播的理性之光。”9吴汉东：《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社2009年版，第65页。如此，才能在人权思潮高涨的背景下实现知识产权的扩张，化解知识产权的人权危机。

Accompanied with fast-developing economic globalization, the continuous expansion of modern intellectual property has brought many negative effects. These effects are embodied on the conflict between intellectual property rights and basic human rights such as subsistence right, development right, privacy and right of access to information and so on. The private interests of developed country are expanding while the basic human rights of developing country are facing challenges. Therefore, the intellectual property system is facing a crisis of human rights. Based on various theories, it is confi rmed that intellectual property owns attribute of human rights. Besides, through the performance and reasons of the confl ict between intellectual property rights and human rights, it can be helpful to further clarify the intrinsic relationship of the above two. Lastly, the author explains the theoretical ways and suggests active measures, both international and domestic, can be taken to coordinate the confl ict between intellectual property rights and human rights.

intellectual property rights; human rights; confl ict and coordination

高兰英，法学博士、教授，桂林电子科技大学法学院院长

本文为教育部人文社科基金青年项目《人权视阈下的〈反假冒贸易协议〉研究》（项目编号：13YJC820019）的阶段性研究成果。