李纬华

（国家法官学院，北京101100）

关于香港特别行政区终审法院适用提请释法规则状况的检讨

李纬华

（国家法官学院，北京101100）

在对当事人（经大律师）关于《基本法》有关条款是否应当提请全国人大常委会释法的争辩作出决定时，香港特区终审法院的基本裁判思路是将《基本法》视为香港特区的宪法与力保普通法法律解释规则在香港特区的延续。《宪法》和《基本法》的宪制关系决定了《宪法》在香港特区的适用性与《基本法》对香港特区而言的非完备性。这就要求香港特区终审法院应当平衡地从“一国”和“两制”层面解释《基本法》有关条款，并接受全国人大常委会的法律解释规则。由于其基本裁判思路在短时间内难以改观，香港特区终审法院决定是否提请释法的前景并不乐观。香港特区终审法院对提请释法规则的适用仍然是个有待在“一国两制”实践中巩固的宪政秩序。

一国两制；香港基本法；提请释法；终审法院；全国人大常委会

在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）规定的所有法律规则中，第158条第3款规定的提请释法规则是最具匠心的规则之一，即“如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释”。①《基本法》第158条第3款规定提请释法规则的根本意图是，在有关《基本法》案件的“最终审判权”和《基本法》的“最终解释权”相分离的情况下，促使香港特区终审法院与全国人大常委会在《基本法》的解释上能够平滑交汇，保障全国人大常委会在《基本法》关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系条款的解释上的最终权威。通过参考欧洲共同体的法律解释规则，提请释法规则既充分考虑到了普通法法律解释实践，又与中国现行的法律解释制度保持一致，是体现“一国”与“两制”辩证统一关系的典范。参见王振民：《中央与特别行政区关系：一种法制结构的解析》，清华大学出版社2002年版，第153-157页。如果在具体案件的审理中所涉及的《基本法》有关条款符合了适用提请释法规则的前提条件，那么提请全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）解释《基本法》便是香港特区终审法院强制性的宪制责任。

在提请释法规则的规范之下，从1999年的“吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长”案（以下简称：吴嘉玲案）到2001年的“庄丰源及其他人诉入境事务处处长”案（以下简称：庄丰源案）和“谈雅然及其他人诉入境事务处处长”案（以下简称：谈雅然案），再到2011年的“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案[以下简称：刚果（金）案]，以至2013年的“瓦莱秀及另一人诉人事登记处处长及另一人”案（以下简称：外佣案），②本文的研究之所以只涉及这五宗案件，其原因是香港特区终审法院对这五宗案件的判决中提及了当事人（经大律师）的提请释法争辩并作出决定。不过，这并不排除当事人（经大律师）在香港特区终审法院对其他案件的审理中亦可能进行过提请释法争辩，但由于终审法院在判决中未提及当事人（经大律师）的争辩，无法就本文的研究目的展开深入研究。例如，在终审法院1999年对“香港特别行政区诉吴恭劭及另一人”案的审理中，律政司（经大律师）指出，如果终审法院对《基本法》有关条文的解释产生怀疑，并认为有关条文涉及中央与香港特区关系以及对该条文的解释将影响对该案的判决，终审法院可考虑根据《基本法》第158条提请全国人大常委会作出解释。律政司（经大律师）建议提请解释的内容大致为：“第18条赋予特区法律权力和义务，将附件三内的全国性法律在特区公布或立法实施，包括将毁坏国旗和区旗列作刑事罪行，基本法内是否有不一致的地方。”参见黄江天：《香港基本法的法律解释研究》，三联书店（香港）有限公司2004年版，第397-398页。不过，终审法院在对此案的判决中未提及律政司（经大律师）的这个提请释法建议。参见“香港特别行政区诉吴恭劭及另一人”案（FACV 4/1999）。当事人（经大律师）关于提请释法的争辩不绝于耳，但到目前为止，香港特区终审法院只是在对刚果（金）案的审理中就《基本法》有关条款提出过唯一一次释法请求。

在涉及适用提请释法规则的案件中，香港特区终审法院决定是否提请释法的基本裁判思路是什么？如何评价香港特区终审法院的基本裁判思路？香港特区终审法院在对后续案件的审理中决定是否提请释法的前景如何？本文将基于这些问题，对香港特区终审法院适用提请释法规则的状况作出检讨，以甄别得失，为提请释法规则的正确适用提供镜鉴，使之有益于《基本法》在普通法环境中的健康发展。③实际上，《基本法》第158条第3款规定的提请释法规则还涉及香港特区终审法院提请全国人大常委会释法的程序问题，即在终审法院决定提请释法之后，请全国人大常委会对《基本法》有关条款作出解释的程序。提请释法程序主要包括采取什么样的步骤向全国人大常委会作出提请、提请文件的内容包括什么等。终审法院在对庄丰源案的判决中提及了提请释法程序的问题，但因决定不提请释法而未对提请释法程序作出决定。参见“庄丰源诉入境事务处处长”案（FACV 26/2000），“第7.5其他论点”部分。在对刚果（金）案的审理中，终审法院因决定提请释法而对提请释法程序作出决定，即由律政司司长通过外交部驻香港特区特派员公署提请全国人大常委会就该案所涉及的四个关键问题对《基本法》第13条第1款和第19条作出解释，并附随提交了审理此案的终审法院法官所宣告的判决理由、终审法院的临时命令、高等法院上诉法庭对该案的判决、高等法院原讼法庭芮安牟法官对该案的判决等文件。参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第408段。由于终审法院在对刚果（金）案判决中就提请释法程序所作的决定是孤例，并且由于全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》中对终审法院决定的这种提请释法程序未予明确评论，目前暂时不太适合对《基本法》第158条第3款规定的提请释法程序的适用状况进行检讨，本文也就不将其纳入研究视野。

一、香港特区终审法院决定是否提请释法的基本裁判思路

在对当事人（经大律师）提请释法争辩的决定中，香港特区终审法院一方面一再确认，在满足相关条件的情况下，便有责任提请全国人大常委会释法，这种强制性的提请责任构成终审法院宪法性管辖权的一部分；④参见“吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长”案（FACV 14,15,16/1998），第72段；“刘港榕及其他人诉入境事务处处长”案（FACV 10,11/1999），第55、58段；“瓦莱秀及另一人诉人事登记处处长及另一人”案（FACV 19,20/2012），第103、105段。另一方面又叙明只有在满足相关条件的前提下，终审法院才能提请全国人大常委会释法，终审法院不享有提请全国人大常委会释法的一般性权力。⑤参见“瓦莱秀及另一人诉人事登记处处长及另一人”案（FACV 19,20/2012），第105、106段。因此，具体案件所涉及的《基本法》条款是否满足提请释法条件是香港特区终审法院决定是否提请释法的关键所在。

关于提请释法的条件，香港特区终审法院在对吴嘉玲案的审理中，从《基本法》第158条第3款关于提请释法规则的规定析出了提请释法的两个条件。第一个条件是，《基本法》有关条款是关于中央人民政府管理的事务，或者是关于中央和香港特区的关系，即在特区自治范围之外。这样的条款可被称为“范围之外的条款”。这个条件可被称为“类别条件”。第二个条件是，终审法院在审理具体案件时需要解释这些“范围之外的条款”，并且对这些条款的解释将会影响到案件的判决。这个条件可被称为“有需要条件”。⑥参见“吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长”案（FACV 14,15,16/1998），第89段。在普通法遵循先例原则的约束下，终审法院在对后续有关案件的审理中也都遵循了这两个条件，当事人（经大律师）的争辩也是紧紧围绕案件所涉及的《基本法》有关条款是否满足这两个条件进行的。⑦香港特区终审法院后来又基于对吴嘉玲案的判决从《基本法》第158条第3款中析出了“可争辩条件”（arguability），即符合“类别条件”和“有需要条件”的《基本法》有关条款的含义是多义的，具有争辩的可能性。参见“瓦莱秀及另一人诉人事登记处处长及另一人”案（FACV 19,20/2012），第103、104段；“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第404段。但是，由于具体案件所涉及的《基本法》条款是否符合“类别条件”和“有需要条件”是影响是否提请释法的决定性条件，这里略而不论“可争辩条件”。

历数香港特区终审法院对有关提请释法争辩的决定，可以发现，终审法院在判断具体案件所涉及的《基本法》条款是否满足提请释法条件时呈现出两种基本裁判思路。

第一种基本裁判思路是将《基本法》视为香港特区的宪法。尽管《基本法》是对“一国两制”政策的法律化，但香港特区终审法院在多个判决中，均将《基本法》的性质确定为香港特区的宪法。⑧参见“吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长”案（FACV 14,15,16/1998），第63、74段；“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第78、322、469段。将《基本法》视为香港特区的宪法，就意味着把《基本法》视为香港特区法律秩序的唯一宪制基础，以《基本法》为基础所确立的宪政秩序是圆满自足、自成系统的。⑨在《基本法》的起草过程中，香港有法律人士主张《基本法》是一份“圆满自足的”（self-contained）法律文件，并因而提出解释《基本法》的“四角原则”，即《基本法》本身具有四个角，不能让《基本法》之外的任何因素介入《基本法》的解释。参见邵善波：《成文宪法对香港原有司法体制的影响》，载一国两制研究中心编：《香港回归十周年：“基本法回顾与前瞻研讨会”论文集》，（香港特区）一国两制研究中心2008年版，第206页。在《基本法》施行之后，香港亦有学者主张《基本法》应当是一个自足的法律规范体系。See Johannes M.M.Chan,H.L.Fu,Yash Ghai.Hong Kong’s Constitutional Debates:Conflict Over Interpretation.Hong Kong:Hong Kong U-niversity Press,2000,pp.44-46.香港特区终审法院在对吴嘉玲案的判决中宣称有司法管辖权去审查全国人大及其常委会的立法行为是否符合《基本法》，并在发现抵触时，有司法管辖权宣布有关立法行为无效，便是这种基本裁判思路的典型反映。在这种基本裁判思路的作用下，导致终审法院在对《基本法》有关条款的解释上，倾向于站在“两制”角度或保障香港特区高度自治角度理解《基本法》的根本目的。这比较明显地体现在香港特区终审法院对吴嘉玲案、庄丰源案、谈雅然案、刚果（金）案的判决中。

在对吴嘉玲案的判决中，香港特区终审法院认识到《基本法》第22条第4款属于应当提交全国人大常委会解释的“范围之外的条款”，但在考虑是否符合“类别条件”时，由于第22条第4款的解释与属于非“范围之外的条款”的第24条第3款的解释相关，终审法院便接纳了吴嘉玲等人（经大律师）适用提请释法规则的主张，即以最主要需要解释的是哪个条款为标准来审查是否符合“类别条件”。由于该案中最主要需要解释的是第24条第3款，故不符合“类别条件”，不需要提请释法。终审法院认为这种解释便落实了《基本法》保障香港特区高度自治的立法目的。⑩参见“吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长”案（FACV 14,15,16/1998），第100-106段。

在对庄丰源案和谈雅然案的判决中，香港特区终审法院认为，如果按照入境事务处处长（经大律师）的主张，即在决定《基本法》的某个条款是否属于“范围之外的条款”时，相关的考虑因素是实施该条款是否会对中央人民政府管理的事务或者中央和香港特区的关系产生实质影响，那么就意味着《基本法》的大部分条款（即使不是全部条款）都有可能属于“范围之外的条款”，并且将取决于实施某个条款所带来的影响的事实调查，这就影响到了香港特区的高度自治。正确做法的是考虑《基本法》有关条款的特性，即是否涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特区的关系，来判断有关条款是否属于“范围之外的条款”。①参见“庄丰源诉入境事务处处长”案（FACV 2 6/2000），第“7.4第二十四条第二款第（一）项是否属‘范围之外的条款’”部分；“谈雅然诉入境事务处处长”（FACV 20,21/2000），第18段。

在对刚果（金）案的判决中，香港特区终审法院少数意见认为，国家豁免问题是个普通法问题，该案完全不涉及解释《基本法》，不涉及对“国防、外交等国家行为”行使管辖权，亦没有出现有关国家行为的事实问题。同时，《基本法》第8条和第18条第2款表达了这样一个法律规则，即香港原有普通法中的限制性豁免规则，除了同列于《基本法》附件三中的全国性法律相抵触外，都予以保留。即使中国中央人民政府在对外交往中长期坚持绝对豁免的外交政策，但由于中国尚无有关国家豁免的全国性法律，更无列于《基本法》附件三中的有关国家豁免的全国性法律，故香港原有普通法中的限制性豁免规则予以保留，仍然有效。②参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第6 8、8 4、4 3 7、4 5 2、49 7、5 0 0段。这是“两制”的必然结果。③参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第1 2 3、5 2 5段。

第二种基本裁判思路是力保普通法法律解释规则在香港特区延续。《基本法》第8条保障了普通法在香港特区的延续，香港特区高等法院上诉法庭在对《基本法》施行之初便发生的“香港特别行政区诉马维騉及其他俩人”案的判决中亦充分肯定了普通法在香港特区得以存活与延续。④参见“香港特别行政区诉马维騉及其他俩人”案（CAQL 1/1 9 9 7），第1 7-1 8段。对于香港特区终审法院解释《基本法》而言，力保普通法法律解释规则在香港特区的延续，是其核心着力点之一。在对庄丰源案、谈雅然案、外佣案的判决中，香港特区终审法院针对全国人大常委会1999年6月26日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》（以下简称：“居港权解释”）中一段陈述法律效力的认识比较明显地体现了这一点。全国人大常委会的这段陈述在“居港权解释”中位于对《基本法》第24条第2款第3项解释之后，即：“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中。”（以下简称：“居港权解释中的特别陈述”）。

在普通法中，法律解释是基于具体问题而针对特定成文法条款的解释，而非脱离具体问题而对特定成文法条款进行泛泛的解释。⑤参见“吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长”案（FACV 1 4,1 5,16/1998），第7 9、9 3段。尽管全国人大常委会在“居港权解释”中作出了“居港权解释中的特别陈述”，但香港特区终审法院在其后对庄丰源案与谈雅然案的审理中，不但拒绝参照全国人大香港特区筹备委员会《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》（以下简称：“筹委会意见”）解释《基本法》第24条第2款第1项与第24条第2款第3项，还拒绝人事登记处处长（经大律师）就这两个条款提出的释法建议。终审法院的主要理由是，全国人大常委会“居港权解释”是针对终审法院对吴嘉玲案和陈锦雅案的判决而对《基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项作出的解释，“居港权解释中的特别陈述”不构成《基本法》第158条意义上的解释，因为该特别陈述没有针对具体问题。全国人大常委会在该解释中没有明言《基本法》第24条第2款第3项涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特区的关系，不能以该解释的序言而认为全国人大常委会已经清楚表示该条款属于“范围之外的条款”，因而不需要就庄丰源案和谈雅然案所涉及的《基本法》第24条第2款第1项与第24条第2款第3项提请释法。

在对外佣案的审理中，香港特区终审法院拒绝了律政司司长（经大律师）关于结合全国人大常委会所作的“居港权解释中的特别陈述”而提请全国人大常委会释法的建议，即“居港权解释中的特别陈述”是否属于《基本法》第158条意义上的解释，从而回避了普通法法律解释规则与全国人大常委会在“居港权解释中的特别陈述”中所体现的法律解释规则的正面冲突。如果提请全国人大常委会结合其所作的“居港权解释中的特别陈述”而解释《基本法》第158条中“解释”的含义，那么全国人大常委会极有可能确认“居港权解释中的特别陈述”属于《基本法》第158条意义上的解释，因为终审法院2001年7月20日在对庄丰源案的判决中对《基本法》第24条第2款第1项作出解释之后，全国人大常委会法制工作委员会发言人7月21日即就该案发表的评论其中指出：“香港特别行政区终审法院7月20日对庄丰源案的判决，与全国人大常委会的有关解释不尽一致，我们对此表示关注。”⑥《全国人大常委会法工委发言人就香港特区终审法院对居港权案件的判决发表谈话》，《人民日报》2001年7月2 2日。实际上，全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”所体现的法律解释规则是无法融合于终审法院所积累的普通法法律解释规则的。在对庄丰源案的判决中，终审法院依据普通法法律解释规则，认为《基本法》第24条第2款第1项的含义清晰，香港特区临时立法会所制定的《入境条例》新附表一第2条（a）项在《基本法》第24条第2款第1项上添加了原本没有的限制，即“而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权”，因而抵触《基本法》第24条第2款第1项，应予宣布无效。然而，《入境条例》新附表一第2条（a）项所添加的这些限制完全是参照“居港权解释中的特别陈述”中所提及的全国人大香港特区筹备委员会的“筹委会意见”而设的。

二、对香港特区终审法院决定是否提请释法基本裁判思路的评价

《基本法》第18条规定了香港特区的法律渊源，即《基本法》、《基本法》第8条规定的香港原有法律、香港特区立法机关制定的法律和列于《基本法》附件三的全国性法律。然而，既是中国的根本大法，又是《基本法》立法基础的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）却未列于《基本法》第18条中。这是否意味着《宪法》在香港特区不具有法律效力、不具有适用性呢？如果对这个问题给出否定回答，那便是误解了《基本法》的法律地位、误解了香港特区在“一国两制”辩证统一体中的地位。

“一国两制”是全国人大依据《宪法》制定《基本法》的精神主线。“一国两制”是中国特色政治思想的产物。“如果‘一国两制’的构想是一个对国际上有意义的想法的话，那要归功于马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义。”⑦邓小平：《中国是信守诺言的》，载邓小平：《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1 9 9 3年版，第1 0 1页。“‘一国两制’是一个整体，不能割裂，‘一国’与‘两制’都必须得到保障，不能只强调一面而忽视另一面。”⑧乔晓阳：《如何正确理解和处理好“一国两制”下中央与香港特别行政区的关系》，载全国人大常委会香港、澳门基本法委员会办公室编：《中央有关部门发言人及负责人关于基本法问题的谈话和演讲》，中国民主法制出版社2011年版，第143页。“一国两制”是国家在历史与现实的情况下提出的方针政策，是一个辩证统一体。“一国两制”之下的“一国”与“两制”是一种辩证统一关系。

“一国”与“两制”的辩证统一关系体现在香港特区的宪制性法律上，便是《宪法》在香港特区的适用性与《基本法》对香港特区而言的非完备性。⑨关于《宪法》在香港特区的效力及其适用问题，参见乔晓阳：《宪法效力适用香港，治港者效忠中华人民共和国》，《大公报》（香港）2004年3月4日；陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第175-176页；殷啸虎：《论宪法在特别行政区的适用》，《法学》2010年第1期；宋小庄、潘亚鹏：《论宪法在香港特区的效力和适用》，《港澳研究》2009年冬季号。按照国家与宪法关系的一般原理，《宪法》应当适用于中国全境，作为“中华人民共和国不可分离部分”的香港特区亦不应有所例外。如果《宪法》不适用于香港特区，那么香港特区就将逸出“一国”之外。不过，考虑到中国有些地方的历史和现实，《宪法》第31条作了关于“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”的规定，使《宪法》在地方制度的处理上具有一定程度的灵活性。于是，按照“一国两制”方针，为“规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的落实”，全国人大制定了《基本法》。《基本法》主要是中央和地方宪政关系中地方制度层面的法律规则体系。《宪法》和《基本法》共同构成香港特区宪政秩序的基础。《基本法》不能单独构成处于“一国”之中的香港特区的宪制秩序基础，《基本法》也并非是一个自足完备的法律规则体系。

在“一国两制”之下，《宪法》在香港特区的适用性意味着《宪法》中有关保障“一国”的法律规则适用于香港特区，其他法律规则不适用于香港特区。《宪法》中适用于香港特区的法律规则体现了“一国”的要求，以确认和保障中国的国家主权、统一和领土完整。例如，中华人民共和国是单一制国家；全国人大是最高国家权力机关，其常设机关是全国人大常委会，全国人大及其常委会行使主权，决定国家立法和国家生活中的重大问题；国家主席具有广泛的对外交往的职权；国务院即中央人民政府，是最高权力机关的执行机关，是最高国家行政机关；中央军事委员会领导全国武装力量等等。⑩香港特区亦有学者基于“一国两制”方针认为，除了《宪法》第3 1条直接适用于香港特区之外，《宪法》中涉及“一国”的条款都应适用于香港特区。See Priscilla Leung Mei-fun.The Hong Kong Basic Law:Hybrid of Common Law and Chinese Law.Hong Kong:LexisNexis,2007,pp.11-13.

在《基本法》有关法律条款的解释上，《宪法》的适用性与《基本法》的非完备性要求不能单单从“两制”层面追求香港特区的高度自治，还应当在“一国”层面考虑国家的主权、统一和领土完整。在对吴嘉玲案的判决中，香港特区终审法院在判断是否符合“类别条件”时，接纳了吴嘉玲等人（经大律师）主张的“最主要需要解释的条款”条件，并认为只有在仅仅解释“范围之外的条款”时，才需要提交全国人大常委会释法。终审法院片面地从“两制”层面解释《基本法》有关条款，而罔顾“一国”的《基本法》立法目的，导致全国人大常委会随后作出“居港权解释”。“最主要需要解释的条款”条件是在片面倾向于“两制”层面解释《基本法》有关条款的情况下产生的毫无根据、无中生有的条件。①参见陈弘毅：《终审法院对“无证儿童”案的判决：对适用〈基本法〉第1 5 8条的质疑》，载佳日思、陈文敏、傅华伶编：《居港权引发的宪法争论》，香港大学出版社2000年版，第131-132页。

在对庄丰源案和谈雅然案的判决中，香港特区终审法院采纳的仅仅根据《基本法》有关条款的特性来判断是否属于“范围之外的条款”的标准也欠妥当。②香港特区终审法院采纳仅仅根据《基本法》有关条款的特性来判断是否属于“范围之外的条款”的标准是针对入境事务处处长（经大律师）提出的实施该条款是否会对中央人民政府管理的事务或者中央和香港特区的关系产生实质影响的标准而言的。实际上，入境事务处处长（经大律师）提出的“实质影响”标准误解了全国人大常委会“居港权解释”表明的《基本法》第22条第4款与第24条第3款在解释上存在的关系。在终审法院对吴嘉玲案的审理中，吴嘉玲等人已经被接纳为属于香港特区的永久性居民，故该案涉及的是吴嘉玲等人依据《基本法》第24条第3款所享有的居留权是否受第22条第4款规限的问题，或者成为涉及实施第24条第3款会对中央人民政府管理的事务或者中央和香港特区的关系产生实质影响。但是，在对庄丰源案和谈雅然案的审理中，庄丰源、谈雅然等人的香港特区永久性居民身份是案件的核心争议问题，尚未得到确立，还谈不上他们在香港特区行使居留权的问题，故与吴嘉玲案不同。这种判断标准忽视了全国人大常委会对《基本法》第24条第2款各项的立法原意作出说明的“居港权解释中的特别陈述”是否属于《基本法》第158条意义上的“解释”的问题。由于第158条显然属于“范围之外的条款”，这两个案件中对《基本法》第24条第2款第1项和第3项的解释就不仅仅是“两制”层面的问题，而是可能涉及“一国”层面的问题。在对外佣案的审理中，律政司司长（经大律师）提请释法建议的主要理由即在于此。

在对刚果（金）的判决中，香港特区终审法院的少数意见认为国家豁免问题是个法律问题，是个必须由香港特区法院回答的普通法问题的观点，以及认为香港原有普通法中的限制性豁免规则除了同列于《基本法》附件三的全国性法律抵触之外都予以保留的观点同样值得商榷。外交是国家主权的标志之一。任何一个主权统一的国家，它的外交都是由中央政府统一管理的。否则，就不能成其为主权统一的国家。香港特区作为中国的一个地方行政区域，与它有关的外交事务应由中央人民政府负责管理。③王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》（第三版），中国民主法制出版社、中共中央党校出版社2 0 0 6年版，第1 1 3页。《宪法》第8 9条第9项规定国务院有一项职权便是“管理对外事务”。《基本法》第1 3条第1款和第2款的规定与此一脉相承。国务院在国家豁免问题上决定的外交政策立场应当适用于包括香港特区在内的中国全境。按照《基本法》第8条、第160条第1款以及全国人大常委会1997年2月23日《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》第4条的规定，香港原有普通法中的限制性豁免规则应当作出必要的变更，以符合香港特区在国家中的地位和《基本法》的有关规定。尽管香港特区终审法院是作为中国一个地方行政区域的法院存在的，但按照《基本法》的规定，终审法院的判决具有不可上诉的终局性。如果在国家豁免问题上的判决与国家的外交政策不一致，那么终审法院的判决将影响到中国的对外交往，影响到“一国”层面的国家与国家之间的关系，就在实质上对“国防、外交等国家行为”有了“管辖权”。

在《基本法》有关法律条款的解释问题上，《宪法》的适用性与《基本法》的非完备性还要求香港法院接受全国人大常委会的法律解释规则，而不能允许其以惯常的普通法法律解释规则衡量全国人大常委会对《基本法》作出的解释。浅显易懂的道理是，全国人大常委会是依据自己的法律解释规则解释《基本法》的，而不可能是依据普通法法律解释规则解释《基本法》。如何看待全国人大香港特区筹备委员会通过的“筹委会意见”的法律地位以及全国人大常委会在“居港权解释”中作出“居港权解释中的特别陈述”的法律效力，尤其明显地反映了这个问题。全国人大常委会作出“居港权解释中的特别陈述”完全是事出有因。全国人大常委会在“居港权解释”中对《基本法》第24条第2款第3项作出的解释完全与“筹委会意见”第4条的规定一致。因为在对陈锦雅案的审理中，无论是当事人（经大律师），还是香港特区法院的法官，都没有留意到这个法律文件的存在及其对该案所涉问题所可能具有的法律效力，所以全国人大常委会才作出“居港权解释中的特别陈述”，阐明对第24条第2款第3项作出解释时考虑立法原意的思维逻辑。全国人大常委会之所以认为“筹委会意见”体现了第24条第2款各项的立法原意，在于“筹委会意见”写入了全国人大香港特区筹备委员会向全国人大提交的工作报告，该工作报告得到了全国人大的批准。

在对庄丰源案和谈雅然案的审理中，香港特区终审法院依据惯常的普通法法律解释思维，认为“筹委会意见”是在《基本法》制定之后通过的，不能构成普通法法律解释中所谓的“外部资料”，即使后来得到了全国人大的批准，也不能用来辅助解释《基本法》第24条第2款。同时，终审法院亦认为全国人大常委会作出的“居港权解释中的特别陈述”不构成《基本法》第158条意义上对《基本法》作出的解释。在终审法院对外佣案的审理中，律政司司长（经大律师）关于提请全国人大常委会解释“居港权解释中的特别陈述”是否构成《基本法》第158条意义上的解释的建议，拓宽了惯常的普通法法律解释思维，是在向全国人大常委会的法律解释规则靠近，谋求对普通法法律解释规则与全国人大常委会法律解释规则如何协调的问题作出权威解答。遗憾的是，终审法院决定未就此问题提请释法，致使普通法法律解释规则与全国人大常委会法律解释规则如何协调的问题仍然呈悬而未决的状态。

三、对香港特区终审法院决定是否提请释法前景的判断

2011年6月8日，香港特区终审法院在审理刚果（金）案时以多数意见决定提请全国人大常委会释法。在此之前，有相当普遍的意见认为，很难想象终审法院作为普通法地区的法院向作为立法机关的全国人大常委会提请释法。终审法院提请释法的决定舒缓了这种消极的估计。尽管终审法院的举动在祖国大陆获得了广泛的肯定，④例如，我国外交部发言人在香港特区终审法院决定提请释法当日答记者问时表示：“我们欢迎终审法院作出提请释法的这一决定……终审法院在审理案件过程中按照香港特区基本法第158条第3款的规定提请释法，是履行基本法规定的义务，对于全面落实‘一国两制’、完整实施基本法有积极意义。”《人民日报》随后于6月13日发表的署名文章认为：“本案中特区终审法院主动提请释法，正是履行基本法规定的义务，是负责任地行使终审权的表现……作为香港司法史上的首个由终审法院主动提请释法的案例，刚果（金）案的意义和深远影响足以使之载入史册。”但对于终审法院对后续案件的审理会积极提请释法表示乐观，还为时尚早，其主要原因在于香港特区终审法院的基本裁判思路在短时间内难以改观，难以完全恰当地理解《宪法》在香港特区的适用性和《基本法》对于香港特区而言的非完备性。

在平衡地从“一国”和“两制”层面解释《基本法》有关条款的问题上，香港特区终审法院尽管有校正其裁判思路的意愿，但还有较大的差距。香港特区终审法院校正其裁判思路的意愿较为明显地体现在重新认识其在吴嘉玲案判决中由于偏执“两制”而接纳的“最主要需要解释的条款”标准上。在全国人大常委会作出“居港权解释”之后，香港特区终审法院在对“刘港榕及其他人诉入境事务处处长”案、庄丰源案、刚果（金）案等案件的判决中，多次表示要在适当的案件中重新检讨这个标准。⑤参见“刘港榕及其他人诉入境事务处处长”案（FACV 1 0,1 1/1999.，第6 4段；“庄丰源诉入境事务处处长”案（FACV 2 6/2000），第“7.5其他论点”；“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第403段。但到目前为止，终审法院还没有对该标准进行检讨。

香港特区终审法院的较大差距明显地体现在对刚果（金）案和外佣案的判决上。关于在对刚果（金）案审理中作出的提请释法决定，终审法院内部远远没有形成共识，多数意见和少数意见的差别体现了《基本法》解释上的根本分歧。两位法官形成的少数意见从“两制”层面认为当事人在香港法院可得到的豁免是限制性豁免还是绝对豁免的问题是个法律问题，三位法官形成的多数意见则从“一国”层面认为中央人民政府在外交中采取的绝对豁免政策是个事实问题，终审法院应当决定这种事实在香港特区的法律效力。⑥值得特别注意的一个细节是，少数意见在提及香港时称为“香港”，在提及法院时称为“香港法院”，参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第62、79、446、496段等；多数意见在提及香港时称为“香港特区”，在提及法院时称为“香港特区法院”，参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第268、276段等。“香港”与“香港特区”之别实际上反映了少数意见和多数意见在对香港宪制地位认识上的分歧。不过，在对其他案件的裁判上，终审法院内部一般都能在基本裁判思路上取得共识，只是在某些关键点上因价值决断不同而出现分歧。例如，在对谈雅然案的判决中，形成少数意见的法官认同形成多数意见的法官的裁判思路，只是在对《基本法》第24条第2款第3项中“所生”的理解上，形成少数意见的法官认为其应当包括领养子女，而不必是亲生子女。⑦参见“谈雅然诉入境事务处处长”案（FACV 2 0,2 1/2000），第4 7段。

即使是单就决定提请释法的多数意见而言，也至少存在两点有待提高之处。一是在如何看待《基本法》宪法性地位的问题上。多数意见与少数意见一样，将《基本法》视为香港特区的宪法，⑧参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第3 2 2段。未能顾及《宪法》也是香港特区的宪制基础。⑨香港特区终审法院在对刚果（金）案判决中多数意见和少数意见将《基本法》视为香港特区的宪法的观点，实际上也反映了香港特区法律界的代表性意见。例如，香港大学法律学院陈文敏教授等编写的《基本法》教材的书名即为《香港宪法》（Johannes Chanamp; C.L.Lim,The Law of Hong Kong Constitution,Hong Kong:Sweetamp;Maxwell,2011）；香港特区终审法院首席法官马道立2013年4月在香港大学法律学院“普通法系列讲座”中有关《基本法》的演讲题目即为“香港宪法的解释：个人观点”（The Interpretation of Hong Kong’s Constitution:A Personal View）。不过，在《基本法》施行之初，香港特区高等法院上诉法庭法官认为《基本法》只是一部“半宪法性法律”（Sem i-constitutional law），参见“香港特别行政区诉马维騉及其他两人”案（CAQLI/19977），第189段。只有同时将《宪法》和《基本法》作为香港特区的宪制基础，多数意见才能在更高一级法律上获得支撑，才能确保“一国”与“两制”辩证统一关系在香港特区的实现。没有《宪法》上的支撑，就很难跳出《基本法》看《基本法》，多数意见也很难在基本裁判思路上对少数意见取得优越地位，多数意见也就只是在对该案的审理中就如何理解《基本法》暂时或偶然取得的“简单多数”。⑩香港特区终审法院的判决对自己没有约束力，故这里只是就终审法院内部对该案的判决而言，并不否认终审法院对该案的判决作为先例对下级法院的约束力。不过，由于香港特区终审法院对该案的判决并未取得一致意见，香港特区终审法院对该案判决作为先例的权威性将受到削弱，甚至这种有分歧的判决可能仅仅具有建设性的意义，而不具有约束力。当然，这要留待今后结合香港特区法院在对后续案件的判决中关于终审法院对该案判决是否适用、是否遵循赞同、是否被区别等情况来判断。二是在对《基本法》第1 9条第3款关于“在审理案件中遇有……问题”规定的解释上。多数意见认为，根据目的解释规则，应当将第19条第3款关于“在审理案件中遇有……问题”规定理解为“在审理案件时如对这些问题有争议或怀疑而须予以解决”。外交部驻香港特区特派员公署在本案的审理中所发出的三封公函已经准确地表达了中央人民政府关于“外交”这种“国家行为”基本立场的事实，本案与诉讼各方（经大律师）对此并无争议，故不再需要取得行政长官就此发出证明文件。①参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第3 6 2-3 6 3段。多数意见关于《基本法》第1 9条第3款“在审理案件中遇有……问题”的解释针对的是刚果（金）（经大律师）的一项提请释法主张，即《基本法》第19条是否规定行政长官必须就外交部驻香港特区特派员公署所发函件的内容发出证明文件。参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第43段。如果比较提请释法规则的“类别条件”和“有需要条件”，那么显然可见这里的第1 9条第3款符合“类别条件”和“有需要条件”，应当提请释法。不过，多数意见只是自己对该条款作了解释，根本未意识到就该条款提请释法的问题。②这里涉及终审法院在对刚果（金）案的审理中又基于对吴嘉玲案的判决从《基本法》第1 5 8条第3款中析出的“可争辩条件”的问题。如果比较“可争辩条件”，那么这里所涉及的第19条第3款的含义似乎不具有争辩的可能性，不符合“可争辩条件”，不需要提请释法。但是，《基本法》第158条第3款文本的字面含义没有显示存在“可争辩条件”，终审法院发展出的“可争辩条件”还有待讨论，故这里仅就是否符合“类别条件”和“有需要条件”进行讨论。

在对刚果（金）案之后的外佣案的判决中，香港特区终审法院还是倾向于在“两制”层面依据普通法解决案件争议，避免提请释法。在对该案的判决中，终审法院认为能够依据普通法法律解释规则对该案涉及的《基本法》第24条第2款第4项得出解释结论，不需要提请全国人大常委会对该项作出解释，因而不符合“有需要条件”，不需要提请释法。③参见“瓦莱秀及另一人诉人事登记处处长及另一人”案（FACV 1 9,2 0/2012），第1 1 1段。实际上，终审法院的这种处理方式是有意地或无意地曲解了“有需要条件”。“有需要条件”是指有需要解释“范围之外的条款”，并且对这些条款的解释将会影响案件的判决，并非是不能依据普通法法律解释规则得出解释结论而有需要提请全国人大常委会释法。该案中有需要解释《基本法》第158条以及全国人大常委会“居港权解释中的特别陈述”是否构成该条意义上的“解释”，并且对该条款的解释将影响到对《基本法》第24条第2款第4项的解释以及对该案的判决。因此，在对该案的审理中，提请全国人大常委会解释《基本法》第158条是终审法院强制性的宪制责任，不能因为已经依据普通法法律解释规则得出解释结论，而不再需要提请全国人大常委会释法。④不过，香港特区有学者认为，香港特区终审法院这样做有两个值得肯定的地方：一是符合《基本法》和法理；二是避免了香港特区社会的批评，即如果终审法院接受了律政司司长的建议提请全国人大常委会释法，那么香港特区社会肯定会发出质疑香港特区终审法院是否独立、是否屈服于政治压力的批评。参见朱国斌：《终院判决有理有智慧》，《大公报》（香港）2013年3月27日。

在对全国人大常委会法律解释规则的接受上，终审法院目前还保持着很大的距离。香港特区高等法院曾有判决倾向于以全国人大常委会在“居港权解释中的特别陈述”中表达的法律解释规则适当调整惯常的普通法法律解释规则，但这种裁判思路目前对终审法院的影响还十分有限。在2009年12月10日对涉及功能界别选举中公司票制度的“陈裕南及另一人诉律政司司长”案的判决中，高等法院原讼法庭指出：“确实，一般而言，《基本法》制定以后发生的任何事件均不能影响全国人民代表大会在制定《基本法》之时的实际立法原意。然而，正如已经在其他地方解释过的那样，在内地实行的法律制度之下，全国人民代表大会及其常务委员会有权解释与澄清《基本法》条款的含义”；⑤“陈裕南及另一人诉律政司司长”案（HCAL 3 2,5 5/2009），第9 8段。“根本不可能忽视全国人民代表大会常务委员会对筹备委员会工作（包括该办法）毫无保留的批准清晰地表明了《基本法》整体背后的全国人民代表大会的真实原意”；⑥“陈裕南及另一人诉律政司司长”案（HCAL 3 2,5 5/2009），第1 0 0段。“即使在普通法原则下，当一部后来的法律与一部先前的法律存在实质关联的情况下，后来的法律可用来协助解释先前的法律。其背后的观念是，立法取向在这些法律与共同术语中存在连续性”。⑦“陈裕南及另一人诉律政司司长”案（HCAL 3 2,5 5/2009），第9 9段。高等法院上诉法庭在2 0 1 0年1 2月7日对该案的上诉判决中亦利用上述文件来辅助确定《基本法》相关条款的立法原意。⑧参见“陈裕南及另一人诉律政司司长”案（CACA 2,3/2009），第8 5段。该案中所涉及的《中华人民共和国香港特别行政区第一届立法会的具体产生办法》和庄丰源案、谈雅然案、外佣案中所涉及的“筹委会意见”都是全国人大香港特区筹备委员会通过的法律文件，前者写入筹备委员会向全国人大常委会提交的工作报告，后者写入筹备委员会向全国人大提交的工作报告，都得到了全国人大或者全国人大常委会的批准。可见，筹备委员会通过的这两个法律文件的法律效力即使不是相同的，也是极为类似的。但是，在终审法院对刚果（金）案的判决中，即使是决定提请释法的多数意见也仍然坚持终审法院法院在对庄丰源案判决中所确立的法律解释规则，即只有《基本法》公布前的有关法律文件，才可被接纳为辅助解释《基本法》的外部资料。⑨参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第3 1 0段。可见，香港特区终审法院的整体立场还是继续排斥了全国人大常委会在“居港权解释中的特别陈述”中表达的法律解释规则。

在2012年3月28日对外佣案的上诉判决中，高等法院上诉法庭又重提全国人大常委会的“居港权解释中的特别陈述”问题，并作出如下引人瞩目的评论：第一，在终审法院对庄丰源的审理中，入境事务处处长（经大律师）退步承认“居港权解释”只对《基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的解释具有拘束效力，终审法院接受了这种退步承认，并进而处理了庄丰源案所涉及的《基本法》第24条第2款第1项的解释问题；第二，终审法院实际上仅仅是以入境事务处处长（经大律师）的这种退步承认为基础而为裁判，但未予评论这种退步承认是否正确，或者下级法院（法庭）是否就此问题得出了正确结论；第三，关于“居港权解释中的特别陈述”是否构成对《基本法》第24条第2款第4项有拘束力的解释的问题，终审法院对庄丰源的判决是否是上诉法庭审理外佣案的先例，上诉法庭未听到争辩，原因为入境事务处处长（经大律师）保留其立场，等待该案上诉到终审法院后再重开争辩；第四，就上诉法庭而言，“居港权解释中的特别陈述”是否构成全国人大常委会对《基本法》第2 4条第2款第4项有拘束力的解释的问题，仍然是敞开的。⑩参见“瓦莱秀诉人事登记处处长及另一人”案（CACV 2 0 4/2011），第1 2 5-1 3 1段。然而，终审法院在对该案的判决中未对高等法院上诉法庭的上述评论给予回应，决定不提请释法，又避开了对全国人大常委会法律解释规则的可接受性作出决定。

当然，在当事人主义的诉讼模式之下，香港特区终审法院关于是否提请释法的决定并不单是终审法院一己之考虑，而往往是在对当事人（经大律师）的争辩进行取舍之后的决断，当事人（经大律师）关于是否应当提请释法的主张也会影响到终审法院的提请释法决定。从终审法院对刚果（金）案和外佣案的审理看，当事人（经大律师）更为看重的是案件具体争议的解决，而非提请释法规则的适用。当事人（经大律师）倾向于首先在“两制”的普通法层面解决案件争议，只有在依据普通法得出的解释结论于己不利时，才替代性地主张提请释法。如果根据普通法得出的解释结论于己有利，那么即使当事人主张提请释法而法院不予回应，当事人也不再坚持。在终审法院对刚果（金）案的审理中，律政司司长（经大律师）表示，除非终审法院接受适用于香港特区法院的是绝对豁免原则的主张，否则就应当提请全国人大常委会解释《基本法》的有关条款；①参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第5 3段。刚果（金）政府（经大律师）原本主张终审法院应就《基本法》第19条第3款是否规定行政长官应就外交部驻香港特区特派员公署所发的函件内容发出证明文件提请释法，②参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第4 3段。但由于终审法院对该条款的解释于其有利，便放弃主张提请释法。在终审法院对外佣案的审理中，律政司司长（经大律师）强调，只有在依据普通法法律解释规则对《基本法》第24条第2款第4项得出的解释结论与他对该项的解释结论相悖时，才有必要提请全国人大常委会解释该项。③参见“瓦莱秀及另一人诉人事登记处处长及另一人”案（FACV 1 9,2 0/2012），第9 7段。可见，在普通法当事人主义的诉讼模式之下，当事人（经大律师）对于提请释法的功利主义态度自然不利于敦促香港特区终审法院提请释法。

四、结语

从香港特区终审法院对吴嘉玲案、庄丰源案、谈雅然案、刚果（金）案、外佣案的判决看，香港特区终审法院对提请释法规则的适用仍然是一个有待在“一国两制”实践中巩固的宪政秩序，香港特区终审法院和全国人大常委会在该规则之下的良性互动关系仍然是一种在“一国两制”实践中有待确立的宪政关系。无论是体现“一国两制”辩证统一关系的《基本法》本身的复杂性，④在香港特区终审法院对刚果（金）案的判决中，持少数意见的包致金法官对“一国两制”方针发表了这样的意见：“在所有时候和在所有事宜中，这个方针都是以整体的方式来实施的。”参见“刚果民主共和国及其他人诉FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第123段。这种意见似乎蕴含着“一国”与“两制”辩证统一的意味。但是，在对该案所涉有关国家豁免的法律规则问题上，他的裁判思维仍然只停留在“两制”层面。还是香港特区终审法院与全国人大常委会在《基本法》解释的问题上法律思维的差异，⑤关于普通法解释《基本法》法律思维与全国人大常委会解释《基本法》法律思维的差异，参见强世功：《文本、结构与立法原意：“人大释法”的法律技艺》，《中国社会科学》2007年第5期；乔晓阳：《在香港立法会部分议员座谈会上的讲话》，中华人民共和国中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室网站，http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135.asp，2013年4月6日访问。抑或是香港特区法治所要求的法律适用上的确定性，都构成终审法院适用提请释法规则上的困难。然而，正如英国普通法不得不调适自己以符合《欧洲保障人权和基本自由公约》的要求一样，香港特区终审法院亦必须对普通法进行调试以适应《宪法》和《基本法》所确立的全新宪政秩序。在无法回避适用提请释法规则上的困难的情况下，终审法院必须在普通法的基础上予以克服，香港特区终审法院作为香港特区的最高审级法院以及香港特区普通法发展的源头更是责无旁贷。“普通法非同寻常的长处在于它有能力发展，以应对其适用地区的社会环境与转变的需要。”⑥“某律师诉香港律师会”案（FACV 24/2007），第19段。普通法应该有能力为香港特区终审法院进行成功的调适提供基础。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2014）04-0023-11

李纬华，国家法官学院副教授，法学博士。