柳砚涛

（山东大学法学院，山东济南250100）

我国行政规范性文件设定权之检讨*
——以当下制度设计文本为分析对象

柳砚涛

（山东大学法学院，山东济南250100）

当下各省、自治区、直辖市出台的关于行政规范性文件的制定、备案、审查、登记、监督和管理的行政规章均通过“列举式”和“概括式”两种方式，将不得限制或剥夺权利、不得增设或增加义务确立为规范性文件的设定权范围，那么，这种方式能否周延地框定规范性文件的设定权范围,规范性文件是否有权设定权利义务，答案应当是否定的。同时，合法性审查的单一审查标准、“简化制定程序”以及立、改、废“程序同一”原则未得到普及等，也易导致设定权失控和权利义务受损。

规范性文件；设定权；权利义务；程序同一；简化

法国著名学者Demolombe有言：“我的座右铭、我的信条就是：文本是最主要的。”①转引自王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第89页。法律文本设计的科学与否直接关乎其执行率、执行成本、社会文明度等若干因素，作为“准立法”的规范性文件制定与此同理，是故，笔者将当下制度设计文本作为规范性文件设定权检讨的“背景墙”。德国著名的公法学者卡尔·施米特（Carl Schm itt）曾经警示：“如果把当权者发布的每一指令理解为‘法’的话，那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。”②转引自[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，“代中文版序”第9页。可见，准确界定规范性文件的设定权范围、功能、程序等对“法治行政”机制的养成意义重大。……