文◎于沛鑫于浩

非法持有枪支罪主观故意的认定

文◎于沛鑫*于浩**

本文案例启示：对于行为人持有“玩具枪”、“仿真枪”，但事后经鉴定为枪支的行为，能否认定非法持有枪支罪，实践中存在较大争议。非法持有枪支罪等持有型犯罪仍应遵循主客观相一致的原则，要求主观上的明知，在具体案件中应根据不同情况作出具体判断。

［基本案情］犯罪嫌疑人刘某某经营一文具商店，某日刘某某11岁的儿子提出想要买玩具枪玩，刘某某同意。后刘某某的儿子从网上订购了两把仿真枪，价格共85元。该枪支由刘某某经营的文具店店员签收，并使用文具店抽屉内的营业款付款。枪支购买后一直由刘某某的儿子玩耍，并未造成损害后果。2012年7月10日，刘的儿子拿出枪支玩耍后，将两支枪放在刘经营的文具店内。当日民警接群众匿名举报到其店内将枪支起获。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，上述两支仿真手枪均为枪支。

对刘某某行为性质的认定存在两种不同观点：

第一种观点认为，刘某某的行为构成非法持有枪支罪。主要理由是：非法持有枪支罪的成立只要求行为人对枪支有概括性的认识即可，只要行为人认识到自己持有的是仿真枪等类似枪支的物品，在客观方面经依法鉴定确实为枪支的，即可认定行为人有非法持有枪支的主观故意。本案中刘某某对其为儿子购买的是仿真枪具有概括性的认识，该仿真枪后经鉴定为枪支，可以认定刘某某非法持有枪支的主观故意。

第二种观点认为，刘某某的行为不构成非法持有枪支罪。要成立非法持有枪支罪，在主观方面要求行为人认识到自己持有的是枪支，如果确实没有认识到持有的是枪支，不能认定其有非法持有枪支的主观故意。本案中刘某某认为其购买的是仿真枪而不是真正的枪支，不具有非法持有枪支的主观故意。

上述争议反映出的根本问题在于，对于非法持有枪支罪这类持有型犯罪，在客观上具备“持有”行为的基础上，是否还要求主观上存在明确的故意，抑或是直接以客观上持有这一事实就可直接推定主观上存在故意。

一、非法持有枪支罪主观故意认定的基本立场

对于上述问题，理论上存在不同观点：一种观点认为，对持有型犯罪普遍适用严格责任具有合理性和必要性，这是由持有型犯罪对象的特定性和行为的静态性这两个特征决定的。［1］另一种观点认为，“持有型犯罪的罪过形式是故意,即只有持有人明知特定物品或者财产的法律禁止性而故意持有的,才具有刑法上的可罚性,构成犯罪。”［2］笔者认为，严格责任在我国现有的刑法体系中很难成立，而第二种观点则是比较妥当的，持有型犯罪的成立需要强调主观上的“明知”，与其他类型的犯罪一样，同样需要遵循主客观相一致的原则。

第一，根据《刑法》第14条第1款的规定，故意犯罪是指，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生。犯罪故意包括认识因素和意志因素两个部分。认识因素主要包括：认识到自己行为的内容、性质以及产生或可能产生的危害结果，概括来讲，就是认识到自己行为的社会危害性。可见，对自己行为社会危害性的认识是成立犯罪故意的必备条件之一，如果对自己行为的性质及产生的危害后果没有认识或认识的可能性，则不能成立犯罪故意。这一规则适用于刑法分则规定的所有故意犯罪，非法持有枪支罪也不例外。

第二，关于行为人对行为的社会危害性的认识，按照犯罪性质的不同，总的来说可以分为两种类型：第一类是只要单纯认识到行为的内容，一般就能认识到行为的性质以及危害后果，进而认识到行为的社会危害性。这类情况主要是与伦理道德关系比较紧密的自然犯，按照社会一般人的观念即可进行价值判断，不需要特别的知识或经验。例如，向他人头部开枪的杀人行为，只要认识到自己行为的内容，也就认识到了行为的性质是杀人，会造成他人死亡，即认识到自己行为的社会危害性。第二类是按照社会一般人的认识，单纯认识到行为的内容可能不足以认识到行为的性质及危害性，还需要行为人有特别的知识或经验，如果缺乏这样的知识或经验，则可能缺乏对社会危害性的认识，进而不具备故意的认识因素。这类情况大量存在于行政犯当中，即相关犯罪行为与伦理道德关系不大，主要国家基于政策、社会管理等的考虑而将其规定为犯罪。非法持有枪支罪即属此类。具体来说：其一，“枪支”在法律上有一套非常专业的鉴定标准，与社会一般人对枪支的理解差异很大，一般人很难知晓和了解。而且近些年来枪支的鉴定标准发生了较大的变化，直接影响到非法持有枪支罪犯罪圈的大小，这一变化也是一般人很难认识和掌握的。2009年修订的《中华人民共和国枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”在具体的鉴定标准中，对制式枪支、能发射制式弹药的非制式枪支以及不能发射制式弹药的非制式枪支等做了区分，“玩具枪”、“仿真枪”一般属于不能发射制式弹药的非制式枪支，这类枪支的鉴定标准前后变化较大。根据2001年施行的鉴定标准，“对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准进行鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”而2010年12月7日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对原有鉴定标准作了较大改动，规定“不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”可见，与原有标准相比，现有规定对“不能发射制式弹药的非制式枪支”能否认定为枪支的标准大大降低，导致大量过去不被认定为是枪支的“玩具枪”、“仿真枪”现在被认定为枪支，由此直接导致非法持有枪支罪客观行为范围的扩大，很多持有“玩具枪”、“仿真枪”的行为过去不认为是犯罪，现在很可能构成犯罪，这种行为性质的改变并不是行为本身发生了变化，而仅仅是因为行政性的评价标准发生变化进而导致刑法的评价标准发生变化，对此不具有专业知识的社会一般人很难认识到。其二，当前“玩具枪”、“仿真枪”的市场交易非常普遍，而相当一部分“玩具枪”、“仿真枪”在外形上甚至功能上与真正的枪支都有很多相似之处，一般人有时很难判断其持有的到底是玩具枪、仿真枪还是真正的枪支。因此非法持有枪支罪的成立，仅有行为人持有枪支的客观事实，并不足以认定其主观上对持有枪支是明知的，还需要进一步判断其对该枪支是否具有认识；如果确实认识不到其持有的是枪支的，不能构成非法持有枪支罪。当然这种认识只要求是概括性的认识，即不要求对枪支的类型、杀伤力等有明确具体的认识，只要认识到持有的可能是枪支即可。

最高人民检察院研究室在对北京市院《关于涉枪案件适用法律有关问题的请示》的答复意见中也认可了上述观点，认为“关于如何认定涉枪犯罪行为人的主观故意问题，应当综合全案情况正确判断行为人的主观故意，同时，还应考虑其行为的社会危害性，对情节显著轻微危害不大的，可以不作为犯罪处理。”

二、非法持有枪支罪主观故意的具体判断

在判断行为人是否明知自己持有的是枪支时，可根据社会一般人的认识水平，结合案件的具体情况具体判断，从枪支的来源、用途、行为人取得枪支后的行为等多个方面综合加以判断，必要时可采用推定方法加以认定。比如，枪支的来源，是从正常渠道以正常的交易等方式获得，还是从非法交易市场上获得，如果是前者可以进一步考虑主观故意的问题，如果是后者则可能直接推定为具有非法持有的故意。枪支的用途和行为人取得枪支后的行为，是用来玩耍、自用，还是从事非法活动，如果是前者，可能需要进一步判断行为人的主观故意；如果是后者则一般不需对主观故意作进一步认定，可以推定为具有非法持有的故意。再比如，行为人的经历、认知水平和从事职业等对认定主观故意也有影响，如果行为人具备相关专业知识，对其主观故意的认定标准就不能按照社会一般人的认识水平而应根据其自身认识情况加以认定；如果行为人以出售“玩具枪”、“仿真枪”等为业，相比于仅仅买“枪”来玩的一般人，对其注意义务的要求应更高。总之，对非法持有枪支主观故意的认定是一个综合判断的过程，需要根据案件的具体情况作出妥当的认定。

注释：

［1］苗有水:《持有型犯罪与严格责任》,载《法律适用》1998年第5期。

［2］张云鹏：《论持有型犯罪主观故意之推定认定》，载《社会科学辑刊》2009年第2期。

*澳门大学法学院

*北京市顺义区人民检察院［101300］