文◎张磊蒋朝政

从高检院第八号指导性案例谈刑法因果关系

文◎张磊*蒋朝政**

高检第八号指导案例认为，如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么这些对危害结果具有“原因力”的渎职行为，应认为与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。因果关系在我国刑法理论中一直是个语焉不详的问题，在立法中对其只有直观规定，没有具体操作规则，如在玩忽职守罪中，因果关系体现在“国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”中的“致使”二字，“致使”的意思就是前述的渎职行为导致了法定危害结果的发生，两者之间具有因果关系，这是一种结论性的描述语言，而非具体的判断规则。在司法实践中，因果关系如何把握，就只能依赖于司法人员的把握了。而高检指导案例八之所以做出明确指导，本身也是因为司法实践中对于该问题把握不足。本文从此出发，来探讨玩忽职守罪中刑法因果关系的认定。

一、因果关系的研究对象和体系性位置

研究刑法中的因果关系应当遵循孤立性的原则。为了研究两个现象之间的因果关系，理想状态是把它们从普遍联系中抽离出来，孤立地考察它们。只有这样，不断交替的运动才能清晰地显示出来一个为原因，另一个为结果。在此研究方法的前提下，能作为刑法因果关系原因的，只能是造成严重社会危害的行为，而不是人的一切行为。这些行为，从性质上看，有合法的，也有非法的；有故意实施的，也有过失实施的。它们的共同点是都造成了严重危害社会的结果。严重危害社会的结果，是对刑法所保护的社会关系的实际损害。刑法因果关系中的结果只能是实际造成的结果，而非可能造成的结果。因为可能造成的结果，还只是一种可能性，而不是现实。因果关系只能是两个现实事物之间的联系。一个现实的事物（行为）与一个非现实的事物（可能造成的结果）之间不可能形成因果关系。

体系性位置是指因果关系是否为犯罪构成的一个必不可少的要件。理论界存在两种极端的观点。一种观点认为在所有的犯罪中都存在因果关系，因果关系是所有犯罪构成的必备要件。这种观点将犯罪结果理解为是对法益造成的侵害，因为在所有犯罪中都存在对法益的侵害，因此认为所有的犯罪都有犯罪结果，在所有的犯罪中都存在因果关系，从而得出因果关系是一切犯罪必备要件的结论。另外一种观点则认为刑法中的因果关系并非是犯罪构成的要件。这种观点认为，行为与结果是一种客观事实，而因果关系是两者之间一种性质上的联系，因此不应该将因果关系与行为、结果并列作为构成要件。其实因果关系不仅仅是行为与结果两者之间一种性质上的联系，其本身也具有客观事实的性质。它并非只是抽象地存在，而是现实地存在于行为和结果之间。在结果犯中如果没有因果关系的存在，就不能构成完整的犯罪，因此无法得出因果关系在所有犯罪中都不是构成要件的结论。

只有在存在原因和结果的情况下才存在两者之间的关系即因果关系。刑法因果关系，自然也就只存在于有法定危害结果的场合。只有在结果犯中，法定的结果本身是犯罪构成要件，而要对行为作出评价，就要求对行为与结果之间的关系进行评价，此时因果关系才是犯罪构成的一个要件。在非结果犯如行为犯中，行为人只要将法定行为实施完毕就达到了犯罪的既遂，构成犯罪不以法定结果为必要条件，因果关系自然就不是必备要件。本文也是立足于结果犯来讨论刑法中的因果关系的。

二、几种代表性的因果关系理论

（一）大陆法系

在大陆法系中，以下两种因果关系学说比较有代表性：

1．相当因果关系说。相当因果关系说是以条件说为基础发展起来的。相当因果关系说认为当行为与结果被认为有因果关系时，进一步把人类的全部经验知识作为基准，对于何种原因的行为引起某种结果的事实，一般认为只要它们之间具有正当性时，则认为它们是刑法中重要的因果关系。在如何认定相当性上有三种观点：（1）主观的相当因果关系说。主观的相当因果关系说认为应当以行为人在行为时所认识或所能认识的事实为标准确定行为与结果之间是否存在有刑法上的因果关系。（2）客观的相当因果关系说。客观的相当因果关系说认为相当性应当由法官按照社会一般人对行为及行为后所发生的结果能否预见为标准，作出客观的判断。（3）折中的因果关系说。折中的因果关系说认为应当以一般人所预见或可能预见的事实以及虽然一般人不能预见而为行为人所认识或所能认识的特别事实为基础，判断刑法因果关系的有无。

2．客观归责论。客观归责理论认为，任何人行为时都有一定的危险，但只要这种危险是被容许的，就有利于社会的发展。一旦行为人的行为超出了容许的危险，就造成了与构成条件危险相符合的危险。所以责任归属的判断，从逻辑推理上分为三个层次：首先，判断某种行为与结果间是否存在物理法则之条件关系。物理意义上的条件关系，跟条件说的判断标准是相同的，即行为在逻辑上是结果发生的条件即可。其次，要判断一定的条件是否脱离了被允许的危险程度。对于社会生活中必不可少的危险行为，即使发生了被侵害的后果，在一定范围内也应当允许。只有当行为人的行为超出了允许的危险程度，产生了危害结果时，才将增加的危险归责于行为人。最后，要判断不被容许的条件行为是否值得归责。在这里，判断不被容许的行为是否值得归责应当适用规范的保护目的理论。规范的保护目的，并不是将与行为有条件关系的结果都归责于行为，只有当结果属于行为所违反的规范保护目的范围的结果时，才能将该结果归责于行为。

（二）英美法系

英美法系的因果关系理论采用的是双层次原因理论，它们将因果关系问题分为事实原因和法律原因两个层次进行研究。

第一层次是事实原因，研究因果历程的本体问题。事实原因理论通常用But for公式来表达，即如果没有A（B、C）就没有Z，则A（B、C）就是Z发生的事实原因。按照But for公式，只要某一行为在逻辑上与危害结果存在无A即无Z这种必要条件关系，无论作用大小，距离结果产生的远近，都应作为事实原因纳入刑法因果关系的候选对象中。事实原因理论与条件说相同的地方在于两者都可能无限扩大原因的范围；不同之处在于条件说本身就是一种完整的学说，而事实原因说只是认定因果关系的第一层次，它所提供的因果关系不具有最终确定性。事实原因说的缺陷在于无法解释竞合的原因，即两个以上的充分条件同时作用于一个对象产生结果的情形。

第二个层次是法律原因。法律原因是事实原因的一部分，是事实原因中能够被法律认为应让行为人对所产生的危害结果承担责任的原因。按照判定标准的不同，可以将法律原因说分为以下三种；（1）近因说。所谓近因，就是没有被介入因素打破因果链，必然或者盖然地引起危害结果的事实原因。（2）预见说。预见说是指以行为人的主观认识为标准来筛选事实原因作为法定原因。（3）刑罚功能说。刑罚功能说是指评价行为人的行为以及他人的介入行为是否是法律原因时必须考虑诸如刑法的功能、立法的目的、刑法所保护的利益性质、行为本身所具有的社会危险性等政策性因素。通过对这些因素的考虑，才能对案件中各种事实原因的法律意义和性质作出正确的评价。

（三）前苏联和我国的必然因果关系说

受前苏联的影响，我国刑法因果关系研究一开始就与哲学因果关系研究有着天然的联系。因此，我国刑法因果关系理论始终未走出哲学殿堂，进入经验规则之门。刑法偶然因果关系存在与否之争长期相持不下，集中反映了刑法因果关系与哲学因果关系并不和谐，这是我国刑法因果关系的特点。在这里，内因决定论并不能有效地辨析复杂因果关系，相反一些案件中外因似乎起到了更为重要的作用，于是产生了偶然因果关系是否存在之争。因果关系与行为人主观心理态度及其刑事责任完全分离，单纯考量危害行为与危害结果间的因果关系，这是我国刑法因果关系的另一个特点。

三、不作为渎职犯罪中的因果关系

通过上述分析可以看出，不论是大陆法系还是英美法系，比较成熟的因果关系理论都将因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系，解决的是确定范围的问题，一般人根据常识就能判断，它是行为与结果之间存在的一种物理上的条件关系。事实上因果关系的确立，其目的在于将所有可能引起结果发生的行为都囊括进来，这里贯彻的原则是“不放过一个”。法律上的因果关系，解决的是归责的问题，是根据法律的规定来对事实因果关系中的行为进行筛选，对行为与结果之间是否存在法律上的因果关系进行评价。法律上的因果关系贯彻的原则与事实上的因果关系截然相反，这里的原则是“不错杀一个”，筛选掉所有不是法律上原因行为的条件行为，精确性是必然的追求。在“一因一果”的情况下，确定法律上的原因没有争议。在“多因一果”的情况下，诸多事实原因中如何确定法律原因，对于原因行为就是罪与非罪的界限。这种评价必须基于法律的规定，将法官的自由裁量权降到最低。

具体到高检指导案例八，杨某身为派出所所长，其对于舞王俱乐部存在的证照不全、消防隐患以及超时超员等违法经营行为，存在监督管理的职责。这种监督管理的职责，其实是刑法赋予其的一种作为义务，若该义务未得到恰当履行导致了法定结果，负有义务的人员就要承担渎职犯罪的责任。渎职犯罪可以分为作为的渎职犯罪和不作为的渎职犯罪。作为的渎职犯罪是指通过自己的积极行为实施的渎职犯罪，即实施了自己不该实施的行为导致犯罪，属于乱作为，如滥用职权罪；不作为的渎职犯罪是指法律对特定身份人员规定了作为的义务，特定身份人员不履行该义务导致的渎职犯罪，即不实施自己应该实施的行为导致犯罪，属于不作为，如玩忽职守罪。其中不作为的渎职犯罪又可以分为故意不作为的渎职犯罪和过失不作为的渎职犯罪。明知有应当作为的事项而故意不作为造成严重后果的，就是故意不作为的渎职犯罪；应当知道有事项需要作为，因为疏忽大意不知道，或者虽然知道了，但轻信可以不作为，从而导致严重后果的，就是过失不作为的渎职犯罪。本案杨某明知舞王俱乐部的不规范经营行为应当监管而故意不加以监管，导致严重后果，其行为系故意不作为的渎职犯罪。舞王俱乐部发生特大火灾，造成严重后果，从事实上的因果关系来看，直接原因是舞王俱乐部的不规范经营导致的安全隐患，间接原因是同乐派出所及其他部门未履行恰当的监管义务，放任了安全隐患的存在。

造成群死群伤的严重后果，事实上的直接原因包括：舞王俱乐部的消防隐患、超员经营行为、治安隐患、安全管理制度的缺失；间接原因包括：同乐派出所的监管缺位、消防部门的监管缺位以及其他部门的监管缺位。多个原因的共同作用，导致了危害结果的发生。在这些原因里面，舞王俱乐部的行为作为直接原因，构成法律上的原因毫无疑问，因此舞王俱乐部的负责人势必要承担刑事责任。同乐派出所、消防部门以及其他有关部门之间的刑事责任如何分担，则是案件的难点所在。

首先要厘清各部门之间的分工，以此来确定各部门的作为义务，并以作为义务的完成与否来判断因果关系是否成立。完成本部门作为义务的，因果关系不成立，未完成作为义务的，因果关系成立。比如，消防部门在发现消防隐患后，若其职责只是将情况通报派出所，那么消防部门在通报完毕后其行为就切断了与法定结果之间的因果关系，反之因果关系仍然存在。其次，职责分工存在交叉和重合的，若各个部门均存在相同的作为义务，在作为义务无一履行导致结果发生的情况下，各部门的行为与结果之间均存在因果关系。本案中，消防部门发现消防隐患，若有义务监管其整改，同时公安机关发现消防隐患也有义务监管整改，在双方均未监管导致火灾的情况下，公安机关和消防部门的行为与危害结果之间均构成了刑法上的因果关系。最后，要判断渎职行为在导致法定结果发生中作用的大小。若相关部门履行了其作为义务，仍然确定无法避免法定结果的发生，那么可以断定相关部门是否履行其作为义务，对于法定结果的发生没有作用，这说明相关部门在客观上没有可归责性，也就切断了渎职行为与法定结果之间的因果关系。若相关部门履行了作为义务，有可能避免法定结果的发生，那么渎职行为与法定结果之间的因果关系可以认为成立。要注意的是，相关部门履行作为义务，不需要达到确定能够避免法定结果发生的程度，只要达到可能避免结果发生的程度，就可以认定因果关系的成立了。本案中因为舞王俱乐部存在的消防隐患、治安隐患、超员经营以及安全管理制度缺失等都属于派出所监管范围，因此高检指导案例中并未对以上几个因素在造成群死群伤后果中作用的大小加以分析。在不同的事项归属不同部门监管的情况下，就应当对可能造成法定结果的各个因素进行分析，以此来判断各个部门的不作为对于造成法定结果的作用大小，并以此来确定责任的大小。

*北京市海淀区人民检察院反贪污贿赂局局长［100089］

**北京市海淀区人民检察院反贪污贿赂局侦查员［100089］