刘沛佩 李运洪（上海市徐汇公证处）

法律解释权背后的公证受理标准改革

刘沛佩 李运洪（上海市徐汇公证处）

一、由合法性标准带来的思考

根据《公证法》对公证的定义，其是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。从中可以看出，作为公证机构，在办理公证过程中应着重审查当事人行为、事实和文书的真实性和合法性。法律对公民行为合法性的界定或者容忍边界是法无明文禁止则可为，而非法无明文规定不可为。换言之，公证申请受理及公证办理过程中的合法性审查是对申请人的民事法律行为和有法律意义的事实及文书不违反法律规定的审查。在现有公证受理标准的要求下，只要不是法律明文禁止的行为，即便是法律规定未触及的灰色地带，当事人由此产生的对民事法律行为和有法律意义事实的公证申请，公证机构均应予以受理，而不得以法律规定不清、法律无明文规定等理由拒绝。但此种应然状态似乎与公证实践有不小的反差。在笔者执业的过程中，根据当事人的反映，针对非法律、法规强制规定需要进行公证的合同以及处于法律调整空白地带的民事法律行为和有法律意义事实的公证申请，不少公证员都以事实查不清、法律无规定等理由口头拒绝受理。这实际上违背了公证受理的审查标准，也违反了《公证程序规则》第49条“不予办理公证的决定应当书面通知当事人或其代理人”的程序要求。所以，在对公证申请受理与否的审查中，只要申请人与申请公证的事项有利害关系、申请人之间对申请公证的事项无争议、申请公证的事项不违反有关委托办理公证及公证管辖规定的，公证处均应受理。在公证办理的过程中，公证员对于当事人申请事项的合法性审查也不宜提高到必须有法律明文规定作支撑，而应降低到不违反现有法律的规定即可，这样才符合公民“法无明文禁止皆可为”的法治精神。但这又牵涉到另外一个问题，在法律规定空白或不清时，公证员是否具有法定的解释权，通过法理阐述和推论来对当事人的公证申请进行合法性的审查？这最终将事关公证机构是否尽到审慎义务的评判。

二、公证执业过程中的解释和适用

作为公证活动的两大关键，真实、合法所要求的公证员在自由心证下对事实的认定和对法律进行解释、论证后适用是相互联系并贯彻于公证过程始终的。公证实践中，在认定事实、找到法律后并非可以不加解释和论述的就自动得出真实、合法的结论，否则就犹如韦伯在论及欧洲大陆司法制度时提到的那样：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下的理由。①［美］刘易斯·A.科瑟：《社会学思想名家——历史背景和社会背景下的思想》，石人译，中国社会科学出版社1990年版，第253页。”所以公证员在公证过程中对法律的适用需经由法律解释而达到。

法律解释是法律适用的必要前提，这不仅是文字的多义性和模糊性这一法律本性使然，也是社会生活的复杂性和法律漏洞的存在给法律适用提出的要求。法律的稳定性与事实的多变性这一内生性矛盾的存在使得规范与事实之间有着某种张力，而无论如何审慎制定法律，依然无法对所有行为都能有效进行调整的客观实际，又让看似完美的法条背后在处理实际问题上往往显得有些支离破碎。这时，就需要通过法律解释对相关概念具体化，运用法理阐述对法规冲突加以调和。对于法律适用者而言，也可以理解为在讨论某一规范对案件事实得否适用时，规范文字变得有疑义，于是就需要确定某一法律规范对具体法律事实是否有意义，继而产生了法律解释的必要②［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第217页。。因此，对法律的解释和阐述是法律适用的本质，法律经解释后方可适用。所以从此意义上说，每一次对法律的适用都是一次解释、阐明法律的过程，出具公证文书的过程也不例外。特别是对于继承权公证这类的要素式公证书而言，对公证事项的证明过程是一个依据法律规范对事实判断的过程。但就定性而言，公证员在执业过程中对于法律的解释究竟效力如何，又是否是一种法定解释，这就涉及到法律解释的分类以及对法定解释主体的划定问题。广义的法律解释包括了法定解释和学理解释。前者是根据法律规定或历史传统，由特定国家机关、官员或其他人在权限范围内对法律作出的具有法律约束力的解释，具有权威性，所以也称有权解释。在我国目前法律解释体系中，属于法定解释即正式解释的只有立法解释、司法解释、行政解释三类③沈宗灵：《论法律解释》，《中国法学》1993年第5期。。《公证法》赋予了公证机构对事实和法律适用进行裁量的权力。公证机构在法律适用的过程中对相关法律进行解释，是为了适用法律所作的阐述过程，并非由于公证机构享有法定的法律解释权。其所作的法律解释对其他主体并不具有法律上的拘束力，不能作为执行法律的依据，应定性为学理解释。对公证机构在适用法律过程中所进行法律解释的正确定性，不仅事关公证职能的实现与公证机构的定位，也与下文中所探讨的公证受理标准改革息息相关。

三、由公证执业风险反思公证受理标准改革

（一）法律适用错误风险是无法避及的桎梏

随着人们法制意识的增强和经济生活的复杂多变，旨在以预防纠纷为目的的公证申请突发增长。在突发增长的公证申请中，基于法律规定不明所产生的无名合同公证申请和对民间借贷合同、新型债权文书赋予强制执行力公证申请占了公证增长中的大多数。根据现有的公证受理标准，公证处无法以法律规定不明为由将当事人的申请拒之门外。但与此同时，公证机构及公证员所面临的执业风险便陡然凸显了。自《公证法》实施以来，公证机构便频频成为法院的“常客”④郭燕春：《公证处屡成被告凸显公证领域“模糊地带”》，《中国商报》2006年1月31日第008版；王红茹、杜妍冬：《公证处为何屡当被告》，《中国经济周刊》2006年第43期；佚名：《公证机构频上被告席 专家激辩〈公证法〉三大问题》，资料来源：http://www.chinanews. com/news/2006/2006-04-17/8/718342.shtml（访问日期：2014年2月24日）；佚名《公证机关频频成被告 公证面临公正考验》，资料来源：http://www.hlj.xinhuanet.com/xw/2006-03/29/content_6601364.htm（访问日期：2014年2月24日）。。这使得身处办案一线的公证员在执业中如履薄冰，遇到法律规定不明或法律适用有争议的公证案件就如临大敌，经常有逃避的心理，甚至连办理传统的公证业务都战战兢兢。

虽然不能抱着侥幸心理，认为风险只是偶然的，但也不能过于夸大和畏惧公证员的执业风险，关键是找到何种对策去减少风险发生的机率。公证执业风险，根据风险产生的原因不同分为事实认定错误风险和法律适用错误风险。前一类风险大多由于公证员的疏忽大意产生，在公证员增强责任心以及建立案件多重审批制后实际上可以控制。但后者却由于案情的复杂多变和法律体系的不完备，常常处于不可控的状态。笔者在文中所关注就是法律适用错误的风险。公证执业中的法律适用，是指公证员在执业过程中根据事实认定情况来选择某个具体公证事项所应适用的法律，从而得出公证证明结论的活动⑤佚名：《从事实认定和法律适用的纬度浅析公证执业风险之防范》，资料来源：http://www.jzw.gov.cn/dwgk/bencandy. php?fid=207&id=19928（访问日期：2014年2月20日）。。但正如上文中所提到的，当遇到因为法律的模糊规定而无法直接适用的情形时，就需要公证员依据自身的法学积淀来对某些条款进行合理的解释以适用于具体的案件。《公证法》第2条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”对于公证证明标准所提出的真实和合法的要求，实质上对应的是公证员的事实判断和价值判断。在基本法律没有赋予公证机构法律解释权的现状下，具有主观性的公证员对于具体法律条款的解释和适用即价值判断，可能与具体公证损害赔偿案件中主审法官的观点相异。公证损害赔偿纠纷贯彻的是过错责任原则，过错是公证赔偿责任的核心,也是案件争议的焦点和难点。但对于“过错”的界定,《公证法》并未提及⑥丁念红：《公证民事责任法律适用问题研究——以法官审理公证损害赔偿纠纷案件为视角》，《中国司法》2011年第10期。。在这种情况下，公证机构很可能因为公证文书在主审法官看来存在法律适用的错误而蒙受“不白之冤”。但追根溯源，导致此种“不白之冤”可能发生的原因就是公证机构法律解释权的非法定性。

（二）公证受理标准改革的应然性

笔者认为，解决上述问题的根本思路还是在于公证受理标准的改革。与法院的审级制不同，公证机构没有所谓的上下级划分，更不会有改判或发挥重审的可能。对于当事人向公证处或同级司法行政机关、上级司法行政机关提出的公证文书错误的异议，只能有撤消或不撤消这两种非黑即白的结果。但无论是公证处还是司法行政机关，在对待当事人基于公证处适用法律错误而提出异议，且此种适用法律错误的异议是由于在法律规定不明下产生不同理解的时候，都不具有一种裁判的职能。也就是说，司法行政机关不可以凭借对公证机构的监督和指导的职能，根据自身对法律的理解来裁定公证机构在公证文书出具的过程中对无法律明文规定下解释、适用某一法律是错误的。在现有体系下，受制于公证受理标准的要求，公证处无疑被推向在法律规定空白下通过对法律条款的解释来适用法律的前线。从公证机构的职能来看，是不适当的。再者，从司法部制发的定式公证书格式来看，其涵盖范围也很有限。对当事人提出的诸如在国内使用的译本与原文相符公证、清理三产时遗留下的企业间的股权承继公证等公证申请，定式公证书格式中均未有涉及。然而公证机构又无法以没有规定的定式公证书格式为由来拒绝当事人符合《公证法》规定的公证申请。此时，公证受理标准的局限性就愈发的凸显了。

所以，现有的公证受理标准必须要改革。一方面，受理标准的修改要与公证实践操作相结合，在不违反上位法的规定下，一切从实际需要出发来设定受理标准。另一方面，从本案出发，应当贯彻“法无明文规定不可受理”的标准。对于当事人提出的公证申请，公证员在审查后认为属于法律规定缺失或模糊时，应当告知当事人诉诸法院解决。最后，在公证行业创新工作理念，完善战略发展的大背景下，对于“法无明文规定不可受理”的标准也要具体问题具体分析。公证证明对象分为有法律意义的文书、有法律意义的事实、民事法律行为，笔者将其分为对人身关系的公证、对财产关系的公证、以固定证据为目的的保全类公证和以法律意见书为代表的其他类公证。对于财产关系的公证，大多涉及财产的实际处分效果，应该严格把握“法无明文规定不可受理”的标准；对于人身关系的公证，因为只是涉及到事实的查明问题，所以鲜有法律规定空白的情况；而对于保全类公证，只是为了固定证据并代替在庭上演示，不会产生当事人间权利义务关系的实质变化。对于保全所得证据的最终采纳与否也在于法院，所以笔者认为也不会产生“法无明文规定不可受理”的情况。

此外，对于很多法律规定不明的案件存在同案不同证的问题，另外一个切实可行的途径是效仿法院系统实行案例指导制度。中国公证协会近些年陆陆续续下发了不少案例指导规范，但笔者翻阅后发现所做的答复均为某个委员或者某个公证处作出，且针对相似的案例存在看法不同的答复。虽然案例指导规范不具有广义法律项下效力层级的地位，但一个行业主管机构发布的对整个公证行业实践产生指导性和规范性的文件，很大程度上将对司法裁判产生影响。为了增强案例指导的权威性，上述案例指导规范也可以由有关部门和最高人民法院研讨后单独或联合发布。

(责任编辑 赵海鸥）