略谈水土保持法中责令停止违法行为的相关法律问题

2014-01-30刘学文

中国水土保持 2014年4期

刘学文

(岳阳市水务局，湖南岳阳 414000)

责令停止违法行为在水法律法规的法律责任部分大量出现。水土保持法第四十八条规定，违反本法规定，在崩塌、滑坡危险区或者泥石流易发区从事取土、挖砂、采石等可能造成水土流失的活动的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为；第四十九条规定，违反本法规定，在禁止开垦坡度以上陡坡地开垦种植农作物，或者在禁止开垦、开发的植物保护带内开垦、开发的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为。水法第六十六条规定，有围湖造地或未经批准围垦河道等行为的，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为。防洪法第五十六条规定，违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，责令停止违法行为。责令停止违法行为如何定性是一个值得思考的问题，笔者就责令停止违法行为的相关法律问题从如下几方面进行阐述。

1 责令停止违法行为的法律属性

(1)责令停止违法行为是行政行为。行政行为是指行政主体行使行政职权，做出能够产生行政法律效果的行为。责令停止违法行为一经做出，其法律效果为相对人应按照要求停止违法行为。因此，责令停止违法行为属于行政行为。

(2)责令停止违法行为属于具体行政行为。按照行政行为的对象是否特定，可将行政行为分为抽象行政行为、具体行政行为两种。抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为，如制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。具体行政行为是指行政主体及其工作人员在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项做出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为，如行政处罚、行政强制、行政征收等。责令停止违法行为是水行政主管部门根据不同的违法事实，依据不同的法律规定做出的行政行为，针对的是特定的对象和事项。如行为人张三实施了违反水土保持法第十七条第二款规定的行为，水行政主管部门依据水土保持法第四十八条的规定责令行为人张三停止违法行为。这个责令停止违法行为只能针对某时某地张三实施了违反水土保持法第十七条第二款的行为，不能要求张三以外的其他人履行责令停止违法行为通知书所要求的义务。因此，责令停止违法行为属于行政行为中的具体行政行为。

(3)责令停止违法行为需符合具体行政行为的合法要件。合法的具体行政行为必须同时具备以下4个要件：①有确凿的事实证据；②正确适用法律法规；③遵守法定行政程序；④不得超越职权和滥用职权。责令停止违法行为作为一种具体行政行为也必须同时具备上述4个要件。第一，要有证据证明行为人实施了违法行为，不能在未经初步查实的情况下直接做出责令停止违法行为的通知，是否有违法行为需要证据来支撑；第二，要正确适用法律法规，如违反了水法的规定，就不能援引水土保持法的相关规定；第三，遵守法定程序，这里的法定程序要做广义的理解，不仅包括法律法规的明文规定，还要包括法的基本原则和精神；第四，水行政主管部门根据本部门的职权做出责令停止违法行为，不能超越权限或滥用职权。

(4)责令停止违法行为具有具体行政行为的效力。①公定力。具体行政行为一旦做出，假定该行为合法，具体行政行为不因复议或诉讼而停止执行。②确定力。具体行政行为一旦做出，不得随意更改。已确定的行政决定，公民无权自行变更；已确定的行政执法行为，非经法定程序行政机关不得随意改变。③拘束力。具体行政行为生效后，必须按照已经确定的内容实施行为，相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务。④执行力。国家强制当事人履行具体行政行为所要求的义务。在水土保持执法过程中，责令停止违法行为通知书一经送达就具有公定力、确定力、拘束力、执行力。

(5)责令停止违法行为与行政处罚的区别。行政处罚是指行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，依法对相对人违反法律法规而尚未构成犯罪给予法律制裁的行政行为[1]。责令停止违法行为和行政处罚的首要区别是行政处罚具有惩罚性。惩罚，亦即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。而责令停止违法行为是水政监督检查人员在现场检查时发现违法行为而做出的一个具体要求(或命令)，只是要求违法行为人停止违法行为，防止违法行为造成更大的危害后果而做出的一种行政行为，其本身并未对行为人科处新的义务，不具备惩罚性。其次，行政处罚适用“一事不再罚”原则，行政主体在同一个案件当中不能以相同理由做出两次以上的行政处罚，而责令停止违法行为可以根据实际情况连续适用。

(6)责令停止违法行为与行政强制措施的区别。行政强制措施，是指行政主体在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制措施不是一种行政制裁，与相对人的行为是否违法没有必然联系，它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为，而责令停止违法行为只能针对违法行为[2]。

(7)责令停止违法行为与行政命令。行政命令是行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令具有强制力，它包括两类：一类是要求相对人进行一定作为的命令；另一类是要求相对人履行一定的不作为的命令，称作为禁(止)令。对照行政命令的概念，笔者认为将责令停止违法行为列入行政命令范畴较为合适。但此种行政命令和国家机关根据宪法和组织法的规定做出的具有普遍约束力的决定、命令不是同一性质，前一种行政命令属于具体行政行为，后一种行政命令属于抽象行政行为。

2 责令停止违法行为是否具有可诉性、可复议性及能否申请国家赔偿

(1)最高人民法院于1999年发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定,“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院受案范围”，同时列举了6种不属于行政诉讼受案范围情形。责令停止违法行为这一具体行政行为不在排除之列。因此，相对人对责令停止违法行为通知不服时可以依法提起行政诉讼。

(2)行政复议法第六条规定了行政复议案件的受案范围，其中有一条是“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，可以申请行政复议。据此，行政相对人只要认为水行政主管部门做出的责令停止违法行为通知侵犯其合法权益，可以依法提请行政复议。

(3)国家赔偿法第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利；第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为时，受害人有取得赔偿的权利。根据上述规定，水行政主管部门在违法做出责令停止违法行为造成相对人财产损害的，相对人可以申请国家赔偿。在我们的执法实践中通常做出责令停止违法行为所根据的违法事实是确确实实存在的，因而承担国家赔偿责任的情形很少，笔者也未看到相关案例。但没看到相关案例并不代表就不会引起国家赔偿责任，如果水行政主管部门及其水政监督检查人员违法对相对人做出责令停止违法行为，那么根据水行政主管部门违法做出的责令停止违法行为通知要求停止所谓的“违法行为”导致财产损失的，相对人有依法申请国家赔偿的权利。

3 责令停止违法行为的运用

在水土保持监督执法实践中运用责令停止违法行为时，存在这样一些问题，一是在未初步查实的情况下做出责令停止违法行为通知；二是在做出责令停止违法行为通知前未告知相对人拟做出责令停止违法行为的事实、理由及依据，也未告知当事人依法享有的权利。由于责令停止违法行为一经做出并送达后，就对相对人权利义务产生实际影响，相对人必须按照通知要求履行不继续从事违法行为的义务(不作为义务)，其后果与行政处罚中的“责令停产停业”相当。故而应当在做出责令停止违法行为之前获取相关违法事实的证据，告知相对人拟做出责令停止违法行为的事实、理由及依据，并告知相对人依法享有的权利。

(1)责令停止违法行为这一具体行政行为的做出需要有证据证明有违法事实存在。从证明标准来看，做出责令停止违法行为通知的待证事实的证明标准略低于行政处罚立案的证明标准，只需要证明何人、从事了何种违法行为就可做出责令停止违法行为通知。如水政监督检查人员到达现场后未确定当事人是否经行政许可而实施的行为就下达责令停止违法行为通知书，经事后查明当事人办理了相关涉水事务的行政许可，而由于相信水行政主管部门并按照《责令停止违法行为通知书》的要求未再开工作业。这种情况就会涉及国家赔偿的问题。

(2)责令停止违法行为通知需履行相关程序。由于我国法律对责令停止违法行为的法律属性未作明确规定，因此履行哪些程序无明文规定，但从程序正当原则和保障相对人程序权利的角度来说[3]，在做出责令停止违法行为通知前应告知相对人拟做出责令停止违法行为的事实、理由及依据，并告知相对人依法享有的权利，听取相对人陈述申辩。对相对人权利义务造成重大影响的，水行政主管部门应依职权组织听证，而不能简单地“一通了之”。另外，任何事物都不是绝对的，法律也不例外，在危及公共安全且情况紧急时，可以立即做出责令停止违法行为通知，但这种情形必须根据实际情况严格控制。

(3)责令停止违法行为法律依据的援引。许多水政监督检查人员在制作责令停止违法行为通知时，包括上级部门下发的文书范本中都这样表述，“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，现责令你(单位)立即停止该违法行为，听候处理”。笔者认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定责令停止违法行为不妥。首先，责令停止违法行为并非改正或限期改正违法行为，该法第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，责令停止违法行为要求当事人只要停止违法行为即可，责令改正或限期改正的要求比停止违法行为更高，不但要求当事人停止违法行为，而且要将违法行为改正过来，恢复到实施违法行为之前的状态。其次，行政处罚程序始于立案，终于做出处罚决定并送达，而责令停止违法行为并不必然附属于行政处罚程序之中，可以成为一个独立阶段，如果相对人停止违法行为并根据水行政主管部门要求积极改正违法行为，没有造成严重后果时则依法可以不受行政处罚。在未进入行政处罚程序前援引行政处罚法做出具体行政行为的做法值得商榷。再次，该法第二十三条的立法目的是防止实体法未规定改正违法行为时的一种补救条款(且并非所有的违法行为都需要改正或限期改正)，而非针对停止违法行为。最后，从依法行政的角度考量，依法行政并不是什么“法”都可以依，做出某种具体行政行为必须要有实体法的依据，如水土保持法第五十五条规定，违反本法规定，在水土保持方案确定的专门存放地以外的区域倾倒砂、石、土、矸石、尾矿、废渣等的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令停止违法行为。水政监督检查人员必须根据违法事实进而依据不同的实体法规定做出责令停止违法行为通知，而非根据程序法的规定，因此不能简单依据行政处罚法第二十三条规定做出责令停止违法行为通知。