范玉彤

中国政法大学民商经济法学院，北京，100088

仲裁是当前社会解决纠纷的重要手段，作为一种民间性的纠纷解决方式，仲裁所体现出的灵活、快捷的优势使其得到了广泛的应用，仲裁管辖权作为仲裁制度的重要内容需要细致的研究。本文试对仲裁管辖权的基本内容进行梳理，包括仲裁管辖权的概念和性质的界定，以及对仲裁管辖权的异议和对异议的处理。以下通过对英国1996年《仲裁法》关于管辖权异议的规定进行分析，并与我国的相关规定进行比较，对自裁管辖权的内容和认定作一剖析。

1 仲裁管辖权

笔者一直试图与精准的概念分析保持距离，因为概念对概括和简练的要求，势必要对信息进行筛选和取舍，从而往往导致一些重要的信息被忽略，使得对事物的认识产生偏颇。但是概念的分析又是不可或缺的，要对事物进行理性认识，基本都会涉及到对概念的界定。因此，这里仍然是从概念入手。

1.1 仲裁管辖权的概念与性质

1.1.1 仲裁管辖权的概念

仲裁管辖权的概念主要是相对于诉讼中的管辖权概念而言的。有学者认为，仲裁管辖权是指“仲裁庭依据当事人的授权和法律的授权所享有的，可以对当事人之间的争议进行审理并作出有约束力裁决的权力”[1]。也有学者将仲裁管辖权定义为“仲裁庭对当事人依据仲裁协议提请仲裁解决的争议案件进行审理并作出裁决的权限”，是“有权对当事人提请仲裁的特定争议进行审理并作出有约束效力的仲裁裁决的依据”[2]140。二者都体现了仲裁管辖权的行使主体是仲裁庭，仲裁管辖权来源于当事人的授权，仲裁管辖权针对的是当事人之间的特定争议。不同的学说有不同的表述，一般而言，只是表述的角度和侧重有所差异，而实质上的分歧并不大。

笔者认为对仲裁管辖权的认识，有一个问题值得注意。从字面上来看，似乎仲裁管辖权已经包括了审理和裁决的权力，但是应当注意的是仲裁管辖权与仲裁审理权、仲裁裁决权同属仲裁权的下位概念，三者处于并列地位；在时间上，仲裁管辖权、仲裁审理权和仲裁裁决权的行使存在一种先后顺序，只有先具备了仲裁管辖权，仲裁审理权和仲裁裁决权才具备了正当性基础。仲裁管辖权是仲裁权的一部分，“是仲裁权最初的表现形式”[3]175。仲裁管辖权是仲裁庭“可以”审理并裁决的权力，强调的是一种资格[4]；而仲裁审理权则强调了仲裁权的具体如何行使，仲裁裁决权侧重仲裁权的最后实现，三者紧密联系但相互区别。

1.1.2 仲裁管辖权的性质

仲裁管辖权是一种权利，还是一种权力？对这一问题的回答，会直接影响到仲裁庭与仲裁当事人的法律地位以及相互的权利义务关系。

在这里，笔者希望通过借用霍菲尔德对法律概念的基本分类来进行简要的分析。根据霍菲尔德的学说，并非所有的法律关系都可以化约为“权利”和“义务”的关系，对于一些较为复杂的法律关系，如果仅用“权利”和“义务”来进行描述，极易产生混乱。霍菲尔德认为，严格意义上的基本的法律关系应当是原生的(sui generi) ，而且只能是两个法律主体之间的关系。霍菲尔德在一个由“相反关系”和“相关关系”组成的表式中，展示了他所提炼的基本法律概念和法律关系[5]。

表1 基本法律关系

根据表1，与权利(right)相关联的是义务(duty)，而与权力(power)相关联的是责任(liability)。如果仲裁管辖权是一种权利，相应的当事人向仲裁庭申请仲裁就成了一种义务。同时，严格意义上的权利包含了一种“请求”，即权利人为了实现其权利可以请求他人为或不为特定行为，那么仲裁庭就可以“请求”当事人申请仲裁。仲裁管辖权的取得是源于当事人的意思自治，是当事人的自由意志在纠纷解决方式选择上的发挥，是一种自由，而绝非义务。如果将仲裁管辖权理解为是一种权利，显然与仲裁的意思自治的原理相违背。

如果仲裁管辖权是一种权力，仲裁庭通过行使仲裁权可以对当事人之间的法律关系进行确认和变更，而当事人应当接受仲裁庭的裁决对其法律关系作出的判断，否则另一方当事人可以向法院申请强制执行仲裁裁决。当事人需要遵守仲裁裁决，是因为当事人通过意思自治授权仲裁庭对其纠纷进行处理，当然就要受制于自己授权产生的后果，就算仲裁裁决存在违法或不当，当事人也只能通过其他途径寻求救济，而不能仅仅拒绝接受仲裁裁决。从这个角度来看，仲裁管辖权应当是一种权力，这与仲裁的自治性也是相辅相成的。

1.2 仲裁管辖权的构成

1.2.1 仲裁管辖权的主体

仲裁管辖权属于仲裁权的重要内容，因此仲裁管辖权的主体应当与仲裁权的主体是一致的，即应当是仲裁庭。

关于仲裁权的主体，存在仲裁权是属于仲裁委员会还是属于仲裁庭的争论。主流观点认为仲裁权的主体是仲裁庭，理由有三：首先，仲裁机构是仲裁案件程序的管理机构，其职能是仲裁事务管理[3]19。因此，仲裁机构的职能主要是对仲裁工作进行组织、协调，而不涉及直接解决当事人的纠纷。其次，仲裁既有机构仲裁，又有临时仲裁，在临时仲裁中，不存在仲裁机构，仲裁权的主体只能是仲裁庭[3]19。最后，仲裁实践中是由仲裁庭对当事人之间的纠纷进行审理和裁决，而不是仲裁机构。

笔者也认为仲裁庭是仲裁权的主体。仲裁权来源于当事人的合意授权，仲裁机构的设置不是根据当事人的合意而设立的，而仲裁庭的形成才充分反映了当事人的意思自治。当事人虽然是向仲裁机构申请仲裁，但仲裁机构受理申请进行的只是形式审查，这种审查起的是一个筛选的作用，是为了仲裁庭行使仲裁权进行协助和准备，但真正对争议进行实质处理的是由当事人选定的仲裁员组成的独立的仲裁庭。

仲裁管辖权是行使审理权和裁决权的前提，因此，管辖权与审理权、与裁决权的行使主体应当是同一个主体，而不能够割裂和分离。如果把仲裁管辖权归为仲裁机构所有，而认为仲裁庭行使的只是审理权和裁决权的话，就会破坏仲裁权内容的完整性和行使的连贯性。

1.2.2 仲裁管辖权的具体内容

前面已经提到，仲裁管辖权是将特定争议纳入仲裁程序中来，只有确立了有效的仲裁管辖权，仲裁程序才真正开始，并进入接下来的审理程序，直到作出裁决。因此，仲裁管辖权要解决的就是确定某项争议能不能进行仲裁，仲裁庭有没有权力对该项争议进行仲裁的问题。前一个问题对应的是争议的可仲裁性，后一个问题则直接取决于当事人在仲裁协议中所作的约定。

1.2.3 仲裁管辖权的行使对象

借用诉讼上管辖权的理论来看，也可以将仲裁管辖权分为对人的管辖和对事的管辖。对人的管辖范围就是对什么人进行管辖，根据仲裁权来源和合同相对性的原理，仲裁管辖权只能对达成仲裁协议的双方当事人产生约束力。而对事的管辖权则是仲裁庭对什么样的争议可以进行管辖，由于仲裁权受到当事人仲裁协议的约定的限制，仲裁管辖权对事的范围就是当事人在仲裁协议中约定的提交仲裁的争议。

2 影响仲裁管辖权的因素

仲裁管辖权来源于两个方面，首先是当事人通过意思自治在达成的仲裁协议中所作的授权，其次是国家法律对仲裁的认可和授权，因此，仲裁管辖权必然要受到当事人意思表示的制约和国家关于仲裁的法律规范的限制。除了当事人的约定和国家立法，仲裁管辖权还受到仲裁机构的仲裁规则的影响。

2.1 当事人仲裁协议的约定

当事人在仲裁协议中除了要明确作出将争议提交仲裁解决的意思表示外，还要约定交由仲裁解决的具体事项，并对仲裁机构做出选择。例如，当事人约定“因合同货款支付引起的纠纷由北京仲裁委员会仲裁”，那么与货款支付无关的争议就不能提交仲裁，而如果一方当事人向中国经济贸易仲裁委员会申请仲裁，中国经济贸易仲裁委员会也无权受理申请。

2.2 可仲裁性

可仲裁性回答的是哪些纠纷可以提交仲裁解决的问题，这相当于诉讼中“主管”的概念。一般而言，各国法律都通过明确的立法对可仲裁性的问题进行规定。我国《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条则规定了适用范围的例外，“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议”。

与财产、经济利益有关的争议，可以提交给仲裁，源于仲裁制度的起源就是对商事争议的处理，同时仲裁的专业性和快捷性也更适应解决财产权益纠纷的经济效率要求。而与人身密切关联的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，虽然也会涉及到财产权益，但是这些人身关系的产生、变动和消亡，除了会对当事人的权利义务产生巨大的影响外，还会影响到整个社会关系网络的稳定，涉及到一国公序良俗的维护，因此，在这一领域内，当事人对自己人身关系的处分自由远不如财产领域的自由范围大，当事人的意思自治不能对抗国家的强制性规定，婚姻家庭的纠纷只能由法院进行排他的管辖。而行政争议，由于一方当事人是国家权力机关，且行政争议往往涉及国家政策、公共利益等方面，也不适合由仲裁机构这样的民间性机构进行处理。

2.3 仲裁机构的仲裁规则

为了保障仲裁程序的顺利开展和进行，各个仲裁机构都制定了自己的仲裁规则，仲裁规则当中也会对该仲裁机构的受案范围进行明确，不同仲裁机构受理争议的范围可能存在交叉重叠，也可能相互排斥，而且随着仲裁实践的不断发展，各个仲裁机构的仲裁规则也经历了调整和完善。

中国国际经济贸易仲裁委员会的规则，自1956年至2005年经历了多次修改。现行规则为2012年版本，该规则对受案范围的表述进行了简化，原则性规定了“契约性或非契约性的经济贸易等争议”，删除了对不受理争议的列举，并明确了具体的范围：“(1)国际的或涉外的争议案件；(2)涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件；(3)国内争议案件。”又如中国海事仲裁委员会，其仲裁规则也经历了多次调整，但是海事仲裁委员会的受案范围仅限于与海事、海商、物流争议以及其他契约性或非契约性争议，具有更强的专业性。

笔者认为，在以上三个方面的因素中，当事人的意思是最关键的因素，当事人之间的仲裁协议，直接决定着仲裁管辖权的产生、内容、效力和行使。国家法律的规定更多的是表示对仲裁作为一种有效的争议解决方式的认可，因为这种认可，所以才使得仲裁裁决可以成为执行依据。没有当事人提交仲裁的意愿，仲裁管辖权无以产生和存续，而没有国家法律的认可，仲裁管辖权行使的结果不能得到有效的保障。

3 仲裁管辖权的异议及处理

3.1 仲裁管辖权异议

仲裁管辖权异议即当事人对仲裁庭仲裁管辖权的异议[3]194。赋予当事人对仲裁管辖权提出异议的权利，一方面是为了充分保障当事人的程序权利，另一方面如果当事人对仲裁管辖权存在异议，那么对仲裁庭作出的实体上的判断也会产生不信服，允许提出管辖权异议也是为了促使仲裁裁决获得正当性。异议可以针对仲裁管辖权的任何方面，前文所提及的影响仲裁管辖权的各个因素，都可能成为当事人提出异议的理由。根据异议针对的对象不同，可以分为对仲裁协议的异议和对仲裁庭的受案范围的异议。

对仲裁协议的异议可能是认为不存在仲裁协议或仲裁条款，也可能是对仲裁协议效力提出异议，比如仲裁协议因当事人受到胁迫，或者仲裁协议对仲裁事项约定不明而存在效力上的瑕疵等。

对仲裁庭受案范围提出异议的情形，例如该争议不属于仲裁可以受理的争议事项范围，或者该争议已经进入司法程序；又如当事人约定将与货物质量有关的争议提交仲裁，那么如果一方当事人就合同价款争议申请仲裁，仲裁庭就没有管辖权。

有观点认为，对仲裁员的资格、对仲裁员的选任方式提出的异议也属于对仲裁管辖权的异议[3]198-199，笔者认为，这种情形不应当属于对仲裁管辖权的异议。正如上文所论，仲裁管辖权要解决的就是确定某项争议能不能进行仲裁，仲裁庭有没有权力对该项争议进行仲裁的问题，对仲裁管辖权的争议也限于针对这两个方面提出。对仲裁员的资格、仲裁员的选任方式的异议是对仲裁权的异议，而不是对仲裁管辖权的异议。仲裁管辖权属于仲裁权内容的一部分，仲裁权的外延更加广泛，对仲裁权的异议不等于对仲裁管辖权的异议。而且，对仲裁管辖权的异议应当在仲裁庭首次开庭前提出，而对于仲裁员的资格或选任方式有异议可以在得知存在不正当的情形时即时提出，因此对仲裁员资格和选任方式的异议不应当划入对仲裁管辖权异议的范围内。

3.2 对管辖权异议进行认定的主体

产生争议后，为了使仲裁程序能够继续进行或者排除不应当进入仲裁程序的争议继续占用仲裁资源，必须对争议进行处理，这就涉及到了谁有权对管辖权异议作出决定的问题。有权对仲裁管辖权异议作出决定的主体可能是仲裁机构、仲裁庭或法院。

3.2.1 仲裁机构

笔者认为仲裁管辖权的主体是仲裁庭，仲裁机构只是行使管理职能，为仲裁庭提供协助，不具有实质审查的权力和能力。仲裁管辖权应当既包括对实体争议进行审理和处理的权力，也包括对程序事项进行管理和决定的权力，如果由仲裁机构对异议进行处理，会破坏仲裁庭权力的完整性。而且如果把认定权交给仲裁机构，仲裁庭就要受制于仲裁机构的认定，不利于仲裁权行使的独立性，还会造成程序周折、中断和往复，不符合仲裁经济快捷的要求。

3.2.2 仲裁庭

不能让仲裁庭进行自裁管辖的观点认为：这有违自然公正，仲裁庭对自己的去留涉及个人利益；提出仲裁权异议的人正是希望以此阻却仲裁庭对其行使权力，不愿被卷入仲裁程序，让仲裁庭决定是否有管辖权自我矛盾[6]。但是笔者认为，当事人之所以选择仲裁，对仲裁的中立性和公正性是具有充分的信任的，而且仲裁员的选择充分体现了当事人的意思自治，当事人肯定会选择自己认为会公正地进行裁决的仲裁员，所以对仲裁庭作出的异议认定也会信服。正如法院对管辖权异议可以作出裁定一样，仲裁庭对自己是否有管辖权也有权进行决定。由仲裁庭决定管辖权异议，是其权力的应有内容，也符合仲裁灵活、快捷的价值追求。

3.2.3 法院

将管辖权异议交给法院处理存在一定的弊端，等待法院处理的过程势必会造成仲裁的延误，诉讼的公开性和严格的程序性与当事人当初选择仲裁所追求的灵活性、秘密性相矛盾；如果是诉讼标的额很可观的案件，还有可能出现法院从仲裁庭手中抢夺案源的现象；如果形成了法院决定管辖权争议，有可能造成国家法院干预仲裁的气氛，不利于仲裁制度的独立、快速发展。

但是，仲裁权的行使也不能完全不受任何的监督，由法院对仲裁进行适度的监督也是通行的做法，因此，一般也都赋予法院一定的决定权，这就继而产生了仲裁庭对管辖权异议的认定权和法院对仲裁管辖权异议的认定权的关系问题。

3.3 自裁管辖权

自裁管辖权，简单来说是指“仲裁庭有权调查对其自身提出的管辖权异议，并对该问题作出决定”[2]140，因此也被称为“管辖权/管辖权”原则。自裁管辖权起源于欧洲大陆，联合国国际贸易法委员会《仲裁示范法》对自裁管辖权原则的肯定，使该原则逐渐为现代国际商事仲裁的立法和实践所接受。

仅从字面上来理解自裁管辖权显然太过片面，而要将自裁管辖权置于整个仲裁制度中，与仲裁联系起来。不难看出，自裁管辖权至少包括三个层面的意思：仲裁庭有权处理管辖权争议，仲裁庭的认定并不是终局的，仲裁庭的认定并不排除法院对管辖权异议的认定权。自裁管辖权原则并非不受任何限制，仲裁要接受法院的监督，自裁管辖权的行使自然也不例外。既然法院也可以对管辖权进行认定，那么这涉及到了第二个问题，即法院的认定权和仲裁庭的认定权孰者优先的问题，针对此问题，笔者认为，英国1996年《仲裁法》的规定具有参考和借鉴的价值。

3.4 英国1996年《仲裁法》的规定

为了规范仲裁制度并促进仲裁制度更加有效地运行，使本国的仲裁制度更具有吸引力和竞争力，英国于1996年通过了新的《仲裁法》。新仲裁法采纳了自裁管辖权原则，该法第30条规定，仲裁庭有权决定其自身的管辖权:

(1)除非当事人之间另有约定,仲裁庭有权决定其自身的实体管辖权,即是否存在着一个有效的仲裁协议；仲裁庭的组成是否适当，以及根据仲裁协议,哪些问题已经提交仲裁。

(2)当事人可以通过必要的上诉、复审程序或依据本部分的规定，对仲裁庭的上述关于管辖权的决定提出异议[7]。

同时第32条规定：

(1)在一方当事人的请求下(已通知另一方当事人)，法院可以对有关仲裁庭的实体管辖权的任何问题作出决定。

当事人可能丧失提出异议的权利(见第73条)。

(2)根据本条提出的申请将不予考虑，除非:该当事人与其他所有当事人就程序问题达成书面协议;或它的提出得到了仲裁庭的准许而且法院认为:

①对该问题的决定可能会节省费用；②该申请已不迟延地提出；③该问题之所以由法院作出决定是有合理之理由[7]。

笔者认为，英国1996年《仲裁法》关于自裁管辖权的规定提供了一个值得借鉴的模式和非常有益的思路。首先，明确规定仲裁庭由自裁管辖权，并对具体的异议内容予以列明，虽然有评论认为这种罗列太宽泛，容易导致仲裁庭审查的范围过大。在确立了自裁管辖权原则的同时，并没有赋予仲裁庭的决定以终局效力，而是允许当事人通过其他救济途径对仲裁庭的决定进行“挑战”。

其次，允许当事人协议排除仲裁庭的自裁管辖权，也就是说，如果当事人没有明示排除仲裁庭行使自裁管辖权，就认为仲裁庭可以对其行使自裁管辖权，这就消除了反对自裁管辖权的学者认为自裁管辖权存在自我矛盾之处的异议，同时扩大了当事人意思自治的范围，充分体现了对当事人意思的高度尊重和仲裁的灵活性。

再次，在赋予仲裁庭自裁管辖权的同时并没有完全排除法院的认定权力。在仲裁庭的自裁管辖权和法院的认定权的关系上，英国仲裁法的态度是：仲裁庭的自裁管辖权优先于法院的认定权，但是并不具有终局效力；法院可以对仲裁管辖权异议的认定进行事后的监督，且仅在一定条件下允许法院直接对管辖权异议进行认定。

其四，英国仲裁法的规定体现的是仲裁与法院的双向制约，法院要想直接对管辖权异议进行认定，必须是经当事人提出申请，同时得到仲裁庭的认可，法院想要提前介入仲裁程序就会受到来自当事人和仲裁庭的双重限制。第32条中规定的条件在实践中其实并不很难满足，而这样的规定体现的是防止法院对仲裁进行不当干涉的理念。正如范·登·伯格教授(A.J.van den Berg)所指出,自裁管辖的关键不在于是否赋予仲裁庭决定的终局效力，也不在于是否完全排除法院确定仲裁管辖权的权力，而是在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件[8]。

4 我国关于仲裁管辖权认定的规定及完善

我国现行法律规范中关于仲裁管辖权的认定首先规定在《仲裁法》的第20条：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”同时，最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》的第13条规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”

可以看出，在我国，对仲裁管辖权产生异议时，是由仲裁委员会进行认定的，这个做法在仲裁实践中是极其罕见的。前面已经分析过，由仲裁委员会认定仲裁管辖权异议的种种弊端，而我国之所以形成这样的格局，主要是由我国仲裁制度薄弱的市民社会基础的历史原因和缺乏独立性的现实环境所导致的。仲裁机构受到更多的重视并被赋予过多的权力，而仲裁庭的独立性和权力有效行使却没有得到有效的保障。

在实践中，为了避免立法上的不适宜可能带来的问题，许多仲裁委员会都在仲裁规则中进行了相应的变通，由仲裁委员会或经仲裁委员会授权的仲裁庭对仲裁案件管辖权作出决定。而在仲裁实践中，大多数情况下，也确实交由仲裁庭来处理管辖权异议。可见，仲裁实践的需要和滞后的规定之间已经产生了矛盾。

综合前文分析和仲裁实践，笔者认为，在仲裁庭未组成之前当事人提出管辖权异议的，可以由仲裁委员会进行形式上的审查，将明显不符合仲裁条件的案件排除在外；我国应尽快在立法中明确自裁管辖权原则，在仲裁庭组成以后，当事人的管辖权异议都应当由仲裁庭进行处理；法院对仲裁庭行使自裁管辖权进行适当的监督，监督的启动应当由当事人启动，监督的方式应该是事后监督。

在现代社会纠纷频发、法治资源有限的情况下，仲裁作为一种效率高、专业性强、对抗性弱的解纷方式，应当得到更广泛的运用。通过完善仲裁制度的构建，建立多样化的纠纷解决渠道，可以提高社会整体化解纠纷的能力，同时也有利于缓解法院的案件压力，使法院可以集中精力处理其他无法转手其他机构解决的案件上，提高司法的效率。

5 结 语

有效的仲裁管辖权是仲裁程序得以顺利进行的必要前提，是仲裁庭对纠纷进行处理的首要条件。本文明确了仲裁管辖权是仲裁庭的一种权力，仲裁管辖权的行使要受到来自当事人意思、国家立法和仲裁机构规则的限制。在仲裁过程中，当事人有权对仲裁庭的管辖权提出异议，一般来说，仲裁庭和法院有权对当事人的异议作出认定。为了协调仲裁庭和法院的决定的关系，许多国家的立法和仲裁规则确立了“自裁管辖权”原则，由仲裁庭处理管辖权异议，法院进行事后的监督。我国的立法是将对管辖权异议的认定权赋予了仲裁机构，这与实践已经产生了脱节，通过对英国1996年《仲裁法》的分析，有必要在我国确立自裁管辖权原则，保障我国

仲裁庭权力行使的完整性，从而促进仲裁制度的发展。

参考文献：

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