熊谋林 陈 丹 唐清利

一、引言:刑法规定与司法困境

罚金刑可以缓解短期自由刑的弊端，但也面临刑罚评价的平等性和公正性质疑。罚金刑虽广泛应用于中国刑事司法，但也是喜忧参半。一方面，中国1997年刑法扩大了罚金刑适用范围，主要采用必并制模式规定“应当判处罚金刑”，这使司法实践中的罚金刑适用率非常高。另一方面，近年来的经验研究反映出，中国刑事罚金刑的执行率却相当低，大多数被判处罚金刑的被告人不能缴纳罚金刑。〔1〕为什么中国刑法普遍规定的罚金刑在司法实践中却很难被执行，探索立法普及与执行难产生的原因，是正确适用罚金刑的关键，也是重新认识刑事制裁体系与犯罪结构之间关系的重要途径。

过去30年里，学界从罚金刑立法规定和司法适用角度，探讨如何实现罚金刑的中国化。部分研究认为，中国应当重视罚金刑避免短期自由刑弊端的功能，扩大罚金刑适用范围是刑罚轻缓化的表现，这符合刑罚文明的世界趋势。〔2〕少数研究却认为，中国不应大面积扩大罚金刑适用的罪名范围，否则将与中国定性定量的犯罪认定体系不协调，也不符合现阶段中国人民并不富裕的国情。〔3〕就当前学术立场来看，肯定中国应当扩大罚金刑适用范围是学界通说。〔4〕

由于早期的研究距今已有一定时间，最新的情况并不清楚，因此，最新收集到的中国罚金适用数据，以及各国近几十年的罚金数据，对更进一步理解中外罚金刑的适用趋势及其原因有重要意义。本文将探讨如何实现罚金刑的中国化问题，希望通过对中外罚金刑研究的回顾和考察，重构具有中国特色的刑事罚金刑体系。

二、调查:全面认识中国罚金刑

本文的重点是探寻司法实践中的审判和执行情况，这可以全面了解中国当前罚金刑的应用现状。为了实现这个目的，我们对上海市浦东区法院、郑州市金水区法院、成都市高新区法院 (以下简称三个法院)网站上公布的2010年度所有的4453份刑事判决书 (6320人)进行了数理统计。我们还对浙江、福建、广东、江苏、湖南、四川、重庆、山东、新疆等全国11个地区2000-2010年的罚金执行情况作了调查，以便于在全国范围内了解罚金刑司法适用和执行的整体情况。限于篇幅，本文将调查结果归纳为如下几点:〔5〕

第一，罚金刑集中于盗窃罪等财产犯罪。尽管刑法分则第五章侵犯财产罪仅有14个条文，占刑法罪名总数约4%。然而，盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、掩饰犯罪所得等5个罪名却集中了80．7%的罚金刑，剩余134个可以适用罚金刑的罪名仅占所有罚金案件的19．3%。各罪名中，盗窃罪所占的份额最大，三个法院平均 (加权，后文同)约50%的罚金案件由盗窃罪组成。

第二，并处罚金为罚金刑的主要适用模式。与“并处”罚金的立法模式相对应，中国刑事司法中的罚金刑与有期徒刑或拘役并科适用的现象非常普遍。调查显示，三个法院平均有96．9%的罚金案件为并处罚金刑，只有3．1%的罚金案件是单处罚金刑，成都高新区法院全年无单处罚金刑。

第三，罚金适用率非常高。1997年刑法颁布之初，一些研究认为中国的罚金适用率非常低，建议司法实践中加大罚金刑适用力度。我们的调查显示，财产犯罪等主要犯罪类别的罚金适用率基本接近100%，三个法院罚金案件适用率的平均值为63．8%。全国范围内的调查也显示出相似结果，2000年到2010年被调查的11个地区基层和中级法院的罚金适用率均值为55．6%，其中广州中院、福州中院、山东东营中院的罚金适用率平均值是66．1%。

第四，罚金刑主要适用于自然人犯罪。早期的罚金刑改革过程中，研究认为惩治单位犯罪是罚金刑的重要功能。然而，我们的调查显示，司法实践中的单位犯罪较少。三个法院平均有98．7%的罚金案件为自然人犯罪，只有1．3%的罚金案件是单位犯罪 (包括处罚负责人)，成都高新区法院全年无单位犯罪罚金刑。

第五，罚金数额较大。就罚金案件的平均水平 (中位数)来看，郑州金水区和成都高新区超过50%的罚金是2000元以上，上海浦东区法院超过50%的单处、并处罚金分别是4500元、3000元。这意味着，一半以上罚金案件需要一个普通城市居民1．3个月的人均可支配收入，需要农村居民2．8个月人均可支配收入去支付。

第六，罚金刑普遍难以执行。2000年至2010年全国11个地区基层和中级法院的罚金执行数据显示，平均有超过71．5%的罚金案件不能执行，只有28．5%的罚金案件能够得到执行。约3/4的罚金不能执行，这严重影响了刑罚的有效性评价。从总体上看，中级法院的罚金执行率仍然很低，厦门中院、福州中院、山东东营中院平均约77．4%的罚金案件不能执行。

我们的调查结果，进一步证实罚金刑在司法实践中确实存在一定问题。罚金刑集中于盗窃等财产犯罪和自然人犯罪，这说明中国的罚金刑主要惩罚对象是为求生存而实施犯罪的人;罚金刑数额较高，这意味着罚金很难被这些生存型犯罪人所支付;罚金适用率与罚金执行率形成反差，这意味着判处罚金的案件越多，罚金执行的数量会更低;基层法院和中级法院共同的低罚金执行率，说明并处罚金模式下，长期的监禁刑造成罚金刑不容易执行。中国1997年刑法罚金刑改革的重要原因，是受英国、德国、日本和美国的罚金适用数据影响。要认识中国的罚金刑问题，还应从外国刑事司法中的罚金刑适用现状和趋势谈起。

三、现状:域外罚金刑的发展趋势

罚金刑作为短期自由刑的替代措施，西方国家在上世纪前半期将其视为控制和矫正轻微违法的圣经。〔6〕罚金不仅被应用于传统的自然犯，如小额盗窃，而且被大量应用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通违法和管理性行政违法。在倡导限制政府行政权的西方社会，社会管理法被赋予刑事法特性，司法参与维持社会秩序造成刑事法律充斥了整个私权保护领域。因此，自20世纪初以来，随着社会管理法中的行政犯逐渐膨胀，罚金刑在刑事司法应用中呈显著上升趋势。〔7〕

然而，罚金刑广泛适用引发一个问题，罚金刑是否能够被缴纳?对不能支付罚金的穷人如何处罚，是免除罚金还是采用其他办法?早期的刑事司法主要借助易科自由刑解决罚金不能执行的问题，或者用自由刑威慑恶意拖欠罚款的人。这在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美国曾经备受批评的监禁一天抵30美元罚金。新近几十年来，西方世界开始关注于被告人的支付能力，并且研发出根据被告人财产状况和行为严重性计算罚金数额的一整套公式。但无论怎样，罚金欠款以及对不缴纳罚金的严厉惩罚都非常现实，一些学者因此主张废除罚金刑。〔8〕在恢复性司法成为主流犯罪控制理论后，新的矫正措施逐渐开始替代罚金刑，如社区服务、周末劳动等。

与上世纪中期刑事法规的急速膨胀相比，今天的西方世界已经注意到过量犯罪化这个问题。但与英美法系国家继续扩张刑事犯罪圈相比，大陆法系国家已经开始将控制犯罪作为近年刑事法改革的重要任务。从上世纪中后期开始，部分国家逐渐清理轻微违法和行政犯，尽管还不是很彻底，但这已经使具有“犯罪”处罚性质的罚金刑适用空间更少。在1967年第一次刑事法改革废除部分轻微违法行为后，德国秩序法和轻罪法的颁布进一步收缩了传统刑法典的犯罪控制范围。〔9〕法国、荷兰、日本从1980年代中期开始，逐渐改革刑法典所界定的刑事违法结构，或者制定专门的轻罪法，或者将原来的犯罪行为重新置于行政法控制范围之内。这场去罪化运动，使得原来大量适用罚金刑的轻微违法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法规范内的罚金刑适用范围变窄。在刑罚社会化和刑事立法改革的双重影响下，西方世界的罚金刑从1970年代末期开始出现非常明显的下降趋势。

图1 主要国家罚金刑应用趋势图

图1是部分国家近30年来的罚金适用情况，我们在整理各国的刑事司法年度报告或者统计年鉴中的量刑数据后，计算出罚金适用率的变化趋势。它反映出一个清晰的信息，各国刑事罚金刑的应用范围和频率正逐渐得以控制。然而，中国通说认为外国罚金刑的适用范围逐渐扩大，适用比例正在提高。本文却得出与已有研究相矛盾的结论，如何解释这个问题?我们在文献考察后发现，通说对外国罚金刑适用现状的认识，主要是1970年代以前的日本、德国、美国、英国的罚金司法情况。即使最近两年发表的学术论文，引用的仍然是1980年以前的德国、日本、英格兰数据，甚至是1930年代的数据。这也就造成外国罚金刑扩大适用的理论认识一直没有改变。如果顺应世界发展潮流的逻辑应继续坚持，重新关注新近西方世界的罚金刑慎用趋势就异常重要。

四、刑事违法体系:影响罚金刑适用水平的重要因素

犯罪与刑事违法体系是刑事制裁体系的逻辑前提，反过来，刑事制裁措施又制约犯罪圈的范围。罚金刑设置应当与刑事违法体系相适应，这对罚金刑的立法和司法应用具有重要影响。中国刑法定性定量的犯罪体系，与外国的立法不定性而司法定量的犯罪认知体系不同。〔10〕外国刑法中的犯罪大致应包括中国刑法中的犯罪 (传统意义上的实质犯罪)和治安管理处罚法规定的治安违法行为 (传统意义上的轻微违法)，以及道路交通安全法等规定的行政违法行为 (现代意义上的行政犯)。〔11〕中国刑法从1979年以来，一贯坚持严重刑事违法性和应受刑罚惩罚性原则，这符合当今世界控制犯罪化的立法趋势。中国主要通过规定犯罪数额、情节、后果控制犯罪圈，凡是轻微违法和行政违法都被排除在刑事违法体系之外。这样一来，进入中国刑事犯罪领域的违法行为都是实质意义的严重刑事违法行为。而与之相反，外国刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范围，无论是轻微违法 (包含行政犯)，还是严重违法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法规的过量犯罪化成为今天诟病的对象。〔12〕

传统刑法和现代刑法的重大区别，是行政犯是否被纳入刑事违法体系。传统的犯罪体系，以实质社会法益为标准，限制不具有社会危害性的小额违法和行政违法行为进入刑事违法圈。现代社会的分工和分层加剧了社会行为的复杂化，刑事法的规范内容已不再局限于刑法典，而是与行政管理规章相结合。在此背景下，刑事法也相应地不仅具有惩罚功能，而且被辅以更强的预防功能——教育越轨者 (或潜在越轨者)。〔13〕惩罚和教育的并举，使刑事立法的规范体系出现多样性。

与这种多样性相对应，刑事制裁体系以违法性轻重为基准，选择不同的制裁措施。以自然犯为核心的严重犯罪，需要严格的身体刑处罚，至少是禁锢人身自由所必需的监禁刑。轻微犯罪 (包括自然犯和行政犯)，因刑法的教育和预防功能优于刑罚本身的制裁和报应，刑事制裁的严厉性让渡于给予轻微警告就已足够的违法性宣示。罚金刑作为非人身属性的规范控制措施，满足了现代刑事违法的行政化需要，同时也可避免滥用监禁刑所导致的重科。

一方面，罚金刑的普及化是宽泛犯罪概念的产物。虽然轻重违法都具有刑事犯罪属性，但很难对非传统意义上的轻微违法处以监禁刑，而多是利用具有教育意义的罚金或更轻微刑罚。另一方面，实质犯罪领域的刑事违法制裁就不能以罚金为主，而是坚持以监禁刑为核心。这也就可以理解，为什么中外刑事法研究者一致认为，只有监禁刑才是具有真正意义的刑事制裁措施。①德国刑法学家托马斯·魏根特、约格·马丁和我国冯亚东教授都表达了只有监禁刑才是真正的刑事处罚，罚金刑并不是传统意义上的犯罪控制措施。See Thomas W．，Sentencing and Punishment in Germany，in Michael Tonry＆Richard S．Frase(eds)，Sentencing and Sanctions in Western Countries．New York:Oxford Univ．Press(2001)，p．195;Jörg-Martin J．，Criminal Justice in Germany(5th)，Berlin:Federal Ministry of Justice(2009)，p．35;冯亚东:《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社，1997年，147页以下。一般说来，西方世界的重罪是传统意义上的刑事违法，轻罪 (违警罪)则多属于现代违法类型。这两方面的属性，不仅暗示了西方世界的罚金刑在重罪和轻罪上罚金适用的差别，而且也暗示了在同一违法类型上的适用程序和轻重差别。②例如，英美法系和大陆法系的国家均使用罚金 (fine)概念，但这些国家内部的罚金存在一定区别。挪威的罚金分成四大类别，分别是警察开出的现场罚单 (on the spot fine)和罚单 (fine ticket)，以及法庭开庭审理后单处的法庭罚金 (fine)和并处的监禁刑罚金 (imprisonment with fine);日本的罚金分为罚金 (fine)与小额罚金 (summary fine)，小额罚金由警察按简易程序直接处罚，而大量的交通违法行为均被判处小额罚金。这也就预示了下一个核心问题:当进行跨国比较时，国家间不同的刑事违法体系也必然造成罚金刑适用水平的差异。

表1是欧洲国家2006年以及加拿大、澳大利亚2010年的罚金适用率数据，它说明了100个刑事案件中判处罚金的百分比。通过跨国间的刑事司法考察，显示了违法体系、违法类型与罚金刑适用水平的不同。

首先，各国刑事违法体系内，不同违法行为的罚金适用率存在差异。具有现代违法意义的交通犯罪 (不包括违章停车)罚金适用率，普遍高于盗窃、抢劫等传统意义上的自然犯罚金适用率。各国的盗窃、抢劫等财产犯罪的罚金适用率非常低，加拿大、斯洛文尼亚等国家的刑法甚至规定对抢劫等犯罪不适用罚金刑。

表1 各国成年人犯罪罚金案件适用率情况列表

其次，刑事违法体系越宽泛的国家，罚金刑适用率越高。例如，英国、加拿大、瑞典、澳大利亚等国家将交通违法等行政犯纳入到刑事违法体系后，这些国家整体罚金适用率就非常高。相反，以荷兰为代表的低罚金适用率国家，这些国家大部分的行政犯已不再具有犯罪属性，而是由行政法庭处理。另外，俄罗斯、捷克和拉脱维亚的交通违法因不是犯罪或者未被统计，造成其罚金整体适用率少于10%。

从表中数据可以看出，中国的罚金适用率水平与德国、英国等持平，但是高于荷兰、加拿大、俄罗斯、法国等众多国家。中国的罚金适用率是因盗窃、抢劫等财产犯罪引起，刑法133条未对交通肇事罪规定罚金刑;但外国的罚金刑主要由交通违法引起，盗窃、抢劫等传统自然犯很少适用罚金刑，尤其是入室盗窃。当然，交通违法在中国也会受到金钱处罚，但那是行政违法体系的“罚款”。①2011年刑法修正案 (八)将醉酒驾驶、危险驾驶等行为规定为犯罪，本文是对2010年的数据进行研究。但是我们预测，醉酒驾驶和危险驾驶与中国的犯罪评价观念不一致，这不会对中国罚金刑结构产生重要影响。

评价中国的罚金刑，还需要建立一个相对类似的比较平台。如果排除小额盗窃等轻微违法和交通违法等行政犯行为，中国刑法中的犯罪大致可等于外国刑事违法体系中的可诉罪或重罪。②这个问题本文不做深入讨论，但可以从各国对盗窃罪的规定上看出，西方世界重罪盗窃的划分标准，在相对意义上与中国的入罪标准相同。因此，我们在排除各国的交通违法和小额盗窃等轻微违法后，计算出这些国家实质违法体系(可诉犯罪或重罪)的罚金适用率。数据显示，排除交通违法和轻微违法后，英格兰和加拿大2010年的罚金适用率分别只有17．2%和18．2%，而加利福尼亚和挪威的罚金适用率只有 1．6% 。〔14〕

分析交通违法、小额违法等对罚金适用率所起的作用，已经足以从刑事违法体系角度对中国的罚金适用率水平做出如下评价:

第一，不同刑事违法体系考察下的高罚金适用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中国的罚金适用率仍然与不定量的英国等国家的罚金适用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亚等国家。荷兰、俄罗斯等国虽然进行了行政立法改革，但是这两个国家仍然规定小额盗窃等轻微违法为犯罪。即使如此，中国的罚金适用率仍然分别是荷兰和俄罗斯的2倍和6倍。与那些经济欠发达的东南欧国家相比，中国的罚金适用率更是高出其数十倍。

第二，相同刑事违法体系考察下的高罚金适用率。由于立法和司法理念不同，各国刑事司法所约束和控制的违法类型存在较大差异，但判定相对一致的实质犯罪圈还是可能的。在实质犯罪领域，中国的罚金适用率是外国可诉罪或重罪的数倍。有人会说，本文的比较可能将外国的犯罪范围控制得很窄，造成数据结论不太可信。将中国中级法院审理的案件与外国重罪或实质案件相比，限制了中国刑事案件的犯罪范围。按照本文前述得出的逻辑，刑事违法性越严重，罚金适用率应越低。但是，山东中院、福州中院、厦门中院的罚金适用率平均约66．1%，依然远高于外国。

五、刑事诉讼程序:对罚金刑量刑模式的制约

刑事违法在整个20世纪由传统到现代的转变过程，见证了各国犯罪数量的成倍上升。新的犯罪形势要求刑事诉讼程序进行一场现代化革命，用及时有效的方式去适应控制犯罪的需要。因此，各国开始重视简化刑事诉讼程序，建立简易诉讼程序、扩大自由裁量权、简化刑罚执行程序等一整套刑事改革措施。这种简化主要是应对小额违法和行政犯，一些传统刑事违法行为的诉讼程序并没有改变。这个由繁到简的演进过程，也就见证了罚金刑应用范围从传统到现代的扩张过程。也即，因各行政法规和管理型规章的刑事化，罚金刑日益出现行政化倾向。③帕特指出，“现代罚金的适用范围已经突破伤人、偷盗、入户盗窃等犯罪相关的‘传统’罚金，而向与交通及驾照违法等相关的‘现代’转变”。Pat O'M．，Theorizing Fines，Vol．11 Punish．＆ Society(2009)，p．68．传统诉讼程序的刑罚后果主要是自由刑监禁，或者并科罚金刑、剥夺公权等非监禁措施。但是，当越来越多包含违警罪在内的行政犯被纳入到刑事司法体系后，罚金刑趋向于另一个适用模式——单处罚金刑。这就是外国刑事司法实践中，罚金刑普遍应用的又一个重要原因。

本文前面部分已经论证，中国的犯罪控制还处于传统刑事违法体系阶段。那么，首先可以肯定，主要适用于行政犯的单处罚金并不适于中国的实质犯罪体系，这也与开庭审理的诉讼对抗主义不太融合。从这个角度来讲，中国没有绝对单科罚金的刑法条文应当值得肯定。选科模式造成司法意义上的单科罚金，依然与中国的刑事立法体系不太符合。值得质疑的是，并处罚金是否与中国的罚金适用程序相适应呢，这个问题，还要从各国罚金刑普遍适用的立法和司法背景来看。

表2是部分国家司法报告或年鉴中的刑事罚金刑年度量刑数据，给出了单处罚金和并处罚金量刑模式的具体内容。并处罚金是指罚金与自由刑的并处 (包含缓刑)，其他罚金刑处罚模式为单处罚金。除挪威刑事司法年鉴明确将罚金量刑分为单处罚金和并处罚金予以统计外，无法准确看出其他国家单处或并处罚金的适用情况。因此，在计算这些国家的单处和并处罚金案件的百分比时，本文假定:凡是判处自由刑的案件都全部并处罚金，除此之外的罚金案件全是单处。①我们相信，真实的刑事司法中，罚金与监禁刑的并罚比例不可能达到100%，这无疑低估了单处罚金的比例。但即使如此，外国刑事司法中的罚金刑适用模式仍然主要是单处罚金刑。

从图表中可以看出，西方国家的罚金适用模式以单处罚金为主。苏格兰、挪威、英格兰和威尔士、澳大利亚、芬兰平均约85%的罚金案件都是单处罚金，只有15%的罚金案件是与自由刑一起并处。荷兰因本身的刑事违法体系排除大量行政犯，这种传统违法体系造成罚金刑与自由刑并处的比例较高。因此，本文表1中荷兰罚金适用率只有31．4%，而其他国家的罚金适用率接近70%。这种对比可以看出，罚金适用率与单处和并处罚金的量刑模式有很大关系，并处罚金的比率高意味着整体罚金适用率就较低。

表2 部分国家罚金刑适用模式列表

刑事诉讼程序为两种不同的量刑模式提供了最精确解读，英美法系和大陆法系国家广泛应用简易诉讼程序处理轻微违法案件。一般来说，警察和公诉人不仅在决定案件是否起诉到法院时有自由裁量权，而且对一些简单的刑事违法案件也有直接的处罚权。一些诸如交通违法等行政犯多由警察直接开出罚单，然后由当事人在一定期限缴纳罚金。公诉人获得刑诉法授权或形式上申请刑罚令程序，也可以直接对当事人处以罚金。即使一些包含小额盗窃在内的轻微违法案件，在被警察移送给公诉人审查起诉后，公诉人仍可直接以缴纳罚金的方式决定对违法者不予起诉或者终结诉讼。〔15〕德国和瑞典的官方统计报告明确指出，超过一半至3/4的罚金案件直接由公诉人按简易程序采集和收集罚金。〔16〕英国的公诉人并不直接对轻微违法作出处理决定，而最终由法官书面审理，或者不需要公诉人出庭按简易程序审理案件。

无论是书面审理，还是由公诉人直接处以罚金，这不影响它主要采用单处罚金等方式结案。由于不可能由公诉人和警察通过简易程序判处自由刑等传统刑事制裁措施，这就决定了并处罚金的比例甚小。这个问题可从如下两个方面来理解:

一方面，罚金的适用模式反映了行为的社会危害性和可谴责性。如果刑事违法行为具有严重社会危害性，刑事法制裁应是体现刑法谦抑性的最后措施，此时，罚金刑会和自由刑一样应慎重适用。〔17〕财产作为所有权的象征，支付罚金仍然是对违法行为的一种国家求刑权。如果社会危害性较轻，刑事处罚就多是罚金刑等非监禁刑，处罚上也就表现为单处罚金或其他非自由刑。但此时，刑事罚金所代表的国家求刑权不具有惩罚意义，而是一种刑事违法宣示。当行为所征表的危害性超过罚金刑所能承受的限度时，违法性所代表的求刑权就需要升格为自由刑。它的处罚特征及程序就变成了开庭审理，罚金最终与自由刑一起并罚，或者不使用罚金刑。

另一方面，罚金刑的适用模式体现不同违法类型的刑事处罚程序。基于秩序管理需要而被刑法典或附属刑法所设定的行政犯，同样需要刑事法的正当程序。但这种程序因法律层级效应低，如州、县政府规章以及其内部机构管理条例等，国家级立法的刑事强制程序要求就不再那么强烈，更多的是软化和被改进了的刑事处理程序。现代复杂社会秩序之下，刑事违法判定和行为处罚被行政刑法重新设置后，单处罚金因适应边缘性违法性行为的管理需要而被普遍适用。由于这些行为不可避免地会频繁发生，司法制裁及其处遇措施需要简化程序以提高社会应对效率。但实质违法的处理程序，却不可能简化到像判处罚金等制裁措施那样随意。一旦不能简化刑事诉讼程序，案件的处理周期就会较长，法官需要充分评估犯罪人的刑罚承受能力和有效性，这也就造成并处罚金的低频率适用。与包含行政犯在内的整体刑事违法体系相比，传统实质犯罪的低罚金适用率，正说明罚金量刑因违法类型的不同而出现差异。这也就是为什么盗窃、抢劫等传统自然犯罪的罚金量刑非常少，而交通违法和小额违法的罚金适用率却如此之高。

需要说明的是，中国刑事诉讼中的简易程序与西方世界的简易程序存在较大区别，后者因刑事司法参与者的自由裁量权而使简易程序的外延非常宽。中国1996年刑事诉讼法规定了立案事由，以及法定和酌定不起诉情形。由于刑法和司法解释对犯罪标准的明确规定，中国公诉人和警察的裁量权只具有程序意义，并没有实体处罚权。这就不可能像西方世界的公诉人那样，直接采用支付罚金方式结案。另外，中国开庭审理的程序也不是书面审理，而是公诉人和被告人都出庭参与对抗的控辩审实质诉讼程序，只是法官数目不同。因此，中国的刑事审判程序都是实质意义上的审判程序。结合前述刑事诉讼程序与罚金适用模式的关系来看，实质意义上的审判程序所代表的罚金刑适用率应当很低。

罚金广泛适用的通常前提是，刑事制裁并不需要判处监禁刑，这也才是罚金刑替代短期自由刑的最根本理论逻辑。如果失去“短期自由刑”这个替代根基，那么罚金刑的普遍应用也就仅剩下其直观目的——缓解司法成本。中国的金钱处罚虽在行政和刑事司法实践中被普遍适用，但罚款对应的是行政简易程序，罚金对应的是刑事诉讼程序。不可否认，对治安违法和交通违法处以罚款，这多少具有简易程序的特性，除非提起行政诉讼。但是，这些已经被中国刑法13条的但书排除在犯罪圈以外，没有任何适用简易程序的空间。因此，中国的刑事罚金并不是因为简化刑事程序的需要，而是立法强制并处罚金刑的结果。这种强制性立法，已经使法官难以根据案件具体情况选择罚金刑。与之相反，外国刑事审判实践中，法官会综合考虑罚金刑支付的现实可能性，从而最终决定是否与监禁刑一起并罚。如果不具有支付可能性，或者罚金支付会造成被告人及其家属的生活困难，法官通常情况下不会判处罚金刑。〔18〕

六、刑事政策:罚金刑的中国化需求

在分析了刑事违法体系和刑事诉讼体系以后，已经可以看出中国罚金刑疑难产生的立法和司法原因。中国刑事司法中的罚金刑去向何处，这反映了中国未来的刑事政策，它需要与刑事犯罪化的立法控制和社会背景相适应。一个国家的刑事制裁体系离不开两个基本元素，一个是犯罪圈和刑事违法体系，另一个是社会认知与刑罚效用。犯罪圈的设定与刑事违法体系具有相同的立法背景，即一个国家特有的社会结构。它解释了什么行为应当被规定为犯罪，以及采取何种刑事制裁措施。社会认知、刑罚效用和公民的法律意识、文化根基相关，即国民怎样认识受到刑事处罚的行为，这种处罚对未来的犯罪控制起什么作用。

社会结构理论为一个国家的法律控制体系提供了参考，它指出经济发展阶段和越轨行为的立法范围具有不可分的关系。社会结构越简单，社会活动的是非性越容易被国民判断。而这种判断的基点多取决于国民的道德情感，越轨或犯罪行为的认定范围越保守，刑罚也更倾向于传统的制裁措施——监禁刑。〔19〕相反，社会结构越复杂，社会的富裕和自由程度越高，社会越轨行为就越具有多样性。〔20〕越轨行为的多样性，也就要求刑事制裁系统的多样性，而这种多样性的基础就是社会经济的发展水平。〔21〕中国当前的犯罪圈以自然犯为主，刑法典中的犯罪行为只有不足450个罪名，这与中国当前简单的社会结构和社会经济发展阶段相适应。但与发达国家的复杂规范体系相比，中国的罪名体系非常少，这些国家可以使用刑事制裁的罪名动辄成千上万。①这也是美国和英国的刑事法研究者，批评刑事犯罪化过量的原因。马克指出，美国联邦和地方政府已经使大量的刑事化违法 (超过10，000种)被拓宽到非刑法典制定法、行政法规、市政规章，而且大量代理机构也在制定刑事化规则;帕特指出，英国每天就有数百行政规章制定各种刑事违法行为。See Marc L．E．，Overcriminalization:2011-2012 Legislators'Guide to the Issues，Texas Public Policy Foundation，July 8，2011;Peter S．，Criminal Law(2nd)，London:Sweet＆ Maxwell(1985)，pp．3-6．

罚金刑是社会控制措施转变的产物，西方刑事立法膨胀性和复杂性需要刑事控制措施去及时协调。尤其是在小额毒品和交通违法等具有行政违法属性的行为被刑事化以后，刑事违法体系更趋向于多层化。这就使得以预防性为主的社会控制措施不可能将绝大多数人都置于监禁设施中，此时罚金刑及其他非监禁刑措施就正解决了这个矛盾。然而，中国刑事司法资源的主要任务是控制盗窃、抢劫、抢夺等财产犯罪，诈骗等经济犯罪，以及数额较大的毒品犯罪等刑事违法行为。类似于西方社会复杂的“行政犯体系”，已经由中国行政机关所管理和控制，刑法控制的行为就仅剩下简单的自然犯。这说明，中国的越轨行为不仅不复杂，而且非常单一，以至于自由刑已经能充分适应犯罪控制的需要。

社会文化理论为犯罪与刑事化外延提供了参考，它反映了犯罪控制与刑罚体系之间的相互制约。刑事犯罪化的主要目标是控制犯罪和维持社会秩序，这两个目标的实现，必须依赖于社会文化对越轨行为的界定。〔22〕如果社会文化意识并不认同行为是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。这可以从中国1997年刑法废除投机倒把罪找到解释原因，当市场经济和市场行为被大众接受后，居间买卖行为无论如何也不会因为79刑法的犯罪规定而有所减少。一个更能说明这个问题的例子是堕胎，西方世界的堕胎罪在中国50年内不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁体系，作为维护社会既定规则稳定性的最后救济措施，虽然具有谦抑性，但是却更多地强调了法律意识和法律政策的契合性。

忽略犯罪控制文化体系，用与犯罪认知和社会文化不相适应的刑事制裁措施，反而容易导致刑事政策向不文明方向发展。尽管中国的社会面貌已向现代化行列靠近，然而民众对犯罪及其制裁措施的认识还停留在传统阶段。没有谁会将犯罪与单纯的行政违法行为挂钩，更没有人会将罚金刑与犯罪行为单独联系起来。〔23〕一方面，单处罚金的行为不会被民众认为是犯罪，因为犯罪要靠坐牢来付出代价。另一方面，被民众认为是犯罪的行为，也不会因为罚金刑的判罚与否而有任何差别。刑事违法体系中的罚金刑与剥夺政治权利一样，只不过是可以选择的附加评价而已。

刑事制裁的目的不仅为刑事犯罪化的范围和方向提供指导，而且也为分析已有的犯罪圈提供视角。中国多数刑法学者从报应和功利主义角度，充分肯定罚金刑具有剥夺犯罪人再犯罪的能力，以及财产权的惩罚性剥夺可使行为人丧失再犯罪的动机。然而，监禁刑和身体刑等传统刑罚的基本原则，应用到罚金刑等中立性社会预防措施后，容易忽略刑罚的社会意义，也更容易误导刑事政策决策者。由于外国刑事司法实践中的罚金数额并不高，这就很难将罚金刑与刑事惩罚联系起来。更重要的是，罚金刑并不对刑事违法行为进行道德评价，而是通过对既定行为的是非判断，给未来行为一些启发。但值得用刑罚惩罚的行为，应当是受到道德谴责的恶害行为，否则刑罚也就没有什么社会教育意义。中国刑法中的罚金刑，是因为并处罚金刑才有刑罚意义，而不是因为罚金刑自身的功能。中国行政制裁体系中的罚款具备独立的违法教育作用，但这已经和犯罪化与否无关，而是为规范社会正常持续。

中国的刑事罚金刑以并科为主，这就是学者们如此肯定罚金刑具备刑罚作用的原因。表面上看，这种对罚金刑的评价非常有道理，但是这种逻辑起源是自由刑本身。因为和自由刑并科，所以就顺其自然地认为罚金刑也具有如此功能。如果中国的罚金刑真具备如此功能，就面临着这个功能如何实现的问题。要达到刑罚目的，首先需要执行刑罚，没有被执行的刑罚要么是因为刑罚只具有宣告意义，要么是因为刑罚过量。从最高司法机关加强罚金刑执行的司法文件来看，中国的罚金刑肯定不只是具有宣示意义。中国的罚金刑很少被执行，这与不判处罚金刑没有任何差别。如果要肯定中国改造犯罪人所取得的成绩，这一定与罚金刑的存在与否无关，而是因为监禁刑所带来的丧失自由的恐惧。换句话说，如果不判处罚金刑，犯罪人依然会成为良善公民。此时，从刑罚效用上来讲，罚金刑就是可有可无的附产品。既然罚金刑的判处与否并不影响对犯罪人的改造，刑法的强制并科原则也就显得多余。

罚金刑的存在与否不影响对中国的刑罚文明程度作出评价，罚金刑难以执行又容易误解中国的司法水平和刑事公正;广泛适用罚金刑与中国的社会结构和社会文化认知不符合，也与当前的经济发展水平不相适应。这一切为中国未来的罚金刑改革指明了方向——选科罚金刑，重新回到1979年刑法的“可以判处罚金”立法模式。中国未来的罚金刑改革应该重新赋予法官自由裁量权，以使他们根据刑事案件的实际情况决定是否判罚，以及决定判罚的数额。相对的刑事公正虽然可能造成少数人逃避法律惩罚，但却为需要法律条款的犯罪人赢得了保障。

七、结语

最近几十年各国发生转变的罚金应用趋势，为中国控制罚金刑指明了发展方向。罚金刑虽仍然处于现代刑罚体系的核心地位，但它的中国化还需要与中国的刑法体系和犯罪概念相结合。作为小额违法和行政犯膨胀的结果，违法行为的轻微性决定了域外刑事司法没有将罚金刑与自由刑一起并科，而主要是单处罚金刑。中国刑法中的犯罪行为是具有严重社会危害性的犯罪，而盗窃等财产犯罪是司法实践中的主要类型，较大数额的罚金刑与自由刑一起并科将使它难以执行。并处罚金刑虽然建立了刑事法的绝对公正，但在个案因素影响下容易造成相对不公。充分认识罚金执行困难产生的原因，中国应当赋予法官是否判罚罚金及数额大小的自由裁量权。

中国的刑事法建设正处于改革与完善阶段，尽管会有曲折道路，但这并不会阻挡刑事法文明的前进。罚金刑作为当今各国使用较多的刑事处罚措施，与一个国家的法律系统和犯罪体系不可分割，更与社会结构和社会文化有较大关系。中国在借鉴各国的刑事罚金立法和司法经验时，不仅应透过其罚金适用率去分析这种司法现状产生的原因，还应及时掌握全球刑事司法的前沿问题。

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