夏燕燕

【摘 要】2012年中国国际经济贸易仲裁委员会裁决鸿道集团终止使用王老吉商标，然而王老吉与加多宝的内斗并未因此停歇。广药集团与加多宝集团分别将对方告上法庭，诉称对方侵犯自己知名商品包装、装潢权。根据我国《反不正当竞争法》第五条第二款的规定以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事侵权行为若干问题的解释》之规定，本文结合广药王老吉与加多宝红罐王老吉的市场份额、知名度、美誉度的对比，并依据民法诚实信用原则，对本案中“知名商品”的归属进行评析。

【关键词】知名商品；不正当竞争；诚实信用原则

一、广药&加多宝争议由来

2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会裁决鸿道集团终止使用王老吉商标，然而王老吉与加多宝的内斗并未因此停歇。2012年7月6日，广州加多宝饮料食品有限公司向北京市第一中级人民法院起诉广州王老吉大健康产业有限公司，诉称：被告公开销售红罐王老吉凉茶，其产品外包装与原告生产的红罐凉茶十分类似，其行为构成对原告知名商品红罐凉茶特有包装、装潢的仿冒，侵犯了原告知名商品特有的包装装潢权和原告“红罐凉茶”和“红罐王老吉”等知名商品特有名称权，并且足以导致购买者对被告生产的红罐凉茶的品质和产品来源发生混淆，构成不正当竞争。同日，广药集团基于同样理由向广州市中级人民法院起诉加多宝擅自使用知名商品特有包装、装潢。

二、本案争点及评析

原被告起诉的根据均是《反不正当竞争法》第五条第二款对不正当竞争行为的规定。《反不正当竞争法》第五条 经营者不得擅自采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

笔者认为，本案争议的焦点是广药生产的王老吉凉茶和加多宝生产的王老吉凉茶到底谁才是“知名商品”。1995年国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：知名商品是指“在市场上具有一定的知名度，为相关公众知悉的商品”。2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

虽然相关司法解释和国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》均给出了知名商品的界定，但是所谓“在市场上具有一定的知名度”、“为相关公众所知悉”等词句本身就含义模糊，弹性很大，操作性不强。

有的学者认为，“知名商品”应当理解为“知名标识”，而不包含物质产品的内容。根据这种观点，本案中的“知名商品”即应当指“王老吉”注册商标和包装、装潢而不指王老吉商标所特指的凉茶产品。本文认为，这一理解有失偏颇。首先，根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件若干法律问题的解释第一条第一款的规定：“知名商品”是指在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品，可知“知名商品”应当具备商品的特质。在马克思《资本论》中，商品的定义是“用于交换的劳动产品”。随着经济的发展，许多自然资源以及非劳动产品也进入交换领域，因此现代经济学家在原定义的基础上对商品定义进行了扩展与外延，得出了广义商品定义，即“商品是用于交换的使用价值”，其中特别强调“必须通过交换过程实现使用价值的转移才叫商品”。其次“标识”一词，英文翻译是sign，中文解释是指任何带有被设计成文字或图形的视觉展示，以用来传递信息或者吸引注意力。 显然，商品的一大特性是交换，标识则没有此特性，那么，将“知名商品”理解为“知名标识”的观点不攻自破。就本案而言，“知名商品”所指向的应当是凉茶这种物质产品，而不是王老吉商标。

基于此，本案的争议便成为“知名商品”到底是指广药生产的王老吉凉茶还是加多宝生产的王老吉凉茶。反不正当竞争法中的“知名商品”是指在特定市场有一定的知名度、为相关公众知悉的商品。有学者认为，对知名商品的认定应当综合考虑该商品在特定市场的生产销售历史和市场占有率，商品质量、信誉情况及其广告投资和覆盖面等因素。 还有学者认为商品的知名性可以参考以下因素：1.该商品广告量的大小；2、商品在市场上销售时间的长短；3.销售量的大小；4、市场占有率；5、商品的声誉；6、国家有关机关、行业协会或者具备相应信用资质的组织对商品的评论、评奖情况；7、其他能够反映知名度的情况等。 笔者认为，关于知名商品的认定应当重点考虑商品广告量的大小、市场占有率、商品的声誉这三个因素，这几个因素容易考查，相对而言操作性强。

综合考虑以上三个要素，笔者认为这里的“知名商品”应当是指加多宝集团生产的王老吉凉茶。众所周知，在广药集团授权加多宝生产商标为王老吉的凉茶后，市场上即出现了两种凉茶：加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶和广药集团生产的绿盒王老吉凉茶。比较加多宝红罐王老吉凉茶和广药绿盒王老吉凉茶，加多宝集团在近十年间共投入营销成本六十多亿元人民币，从2002年的销售额不足2亿元一跃到2011年的销售额160亿元，成为中国凉茶领导品牌，红罐王老吉凉茶的广告“怕上火 喝王老吉”更是热传大街小巷。2008年汶川地震，加多宝集团向汶川灾区捐款一个亿更是让王老吉凉茶名声大震，一时间，王老吉凉茶成了国人为之称道的民族品牌。2011年，加多宝公司生产的王老吉凉茶获得160亿的销售额，超过可口可乐公司150亿元的销售额。广大消费者很容易将王老吉凉茶联想到那个一红到底的红罐饮料。因此，加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶的市场占有率，受欢迎程度、知名度均远远高于广药集团生产的绿盒王老吉凉茶，笔者认为应当认定加多宝集团生产的红罐王老吉凉茶为知名商品。

三、结语

不正当竞争行为本质上是一种民事侵权行为，其结果是造成了对诚实经营者和消费者合法权益的损害。根据民法的诚实信用原则，民事主体在进行民事活动时应当遵循诚实信用原则。广药集团作为王老吉的注册商标权人，在行使其注册商标权时应当受到诚实信用原则的约束。加多宝集团的红罐王老吉凉茶在其市场营销过程中，获得了相当的知名度和美誉度，广药在拿回注册商标权后，应当依据诚实信用原则尊重加多宝所获得的商业利益，而不应当采用不正当竞争手段损害加多宝的利益，同时也造成了消费者对广药凉茶和加多宝凉茶的混淆。

笔者认为，广药集团和加多宝集团应当向可口可乐和百事学习，采用正当的竞争手段，把更多的精力投入在产品的研发、市场的拓宽、对知名度、美誉度和忠诚度的打造上，真正把民族品牌做大做强。