宋健

【摘 要】竞业限制是保护企业商业秘密的重要措施，其目的是为了保护用人单位的商业秘密不因劳动者的离职而泄露，防止劳动者利用其在工作期间掌握的商业秘密从事不正当竞争，损害企业的合法权益。然而，该制度在实际运用中产生诸多问题，企业在签订该项协议时需要注意这些问题。

【关键词】竞业限制；协议效力；经济补偿

一、竞业限制制度的概念和立法目的

竞业限制制度是指用人单位与负有保守其商业秘密义务的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，用人单位为此向劳动者支付一定经济补偿的制度。

竞业限制制度的立法目的是为了平衡企业的商业秘密、竞争利益和劳动者的自由择业权。该目的主要体现在两方面：一方面，企业出于保护商业秘密与知识产权以及保护企业竞争利益的需要，通过运用竞业限制制度，限制劳动者在生产或经营同类产品、从事同类业务的竞争性企业中任职或者生产同类产品、从事同类业务，从而避免对企业利益构成威胁；另一方面，为了保护劳动者的自由择业权，法律法规对竞业限制的地域、范围、期限、经济补偿等做出法律法规上的规制，也保护了劳动者的权益。

二、竞业限制制度在实务中产生的问题

（一）用人单位未按约定支付经济补偿，竞业限制条款的效力问题

如果用人单位未按约支付经济补偿，竞业限制条款是否有效，劳动者是否应该履行竞业限制义务？我国《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位和劳动者签订竞业限制协议可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”但问题是用人单位未按约定支付经济补偿金时，竞业条款是否失效。有学者认为，从保护劳动者权益出发，用人单位未按约定向劳动者支付经济补偿金时，竞业条款失效；而有的学者认为，该条款在此种情形下不应失效，未按约支付经济补偿，导致的后果是用人单位违约，劳动者仍可以请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。

2013年2月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“司法解释（四）”）第八条规定：“劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”从本条可知，用人单位未按照约定支付经济补偿，在三个月内补足，竞业限制条款是有效的，超过三个月，只要劳动者不请求解除竞业限制约定，竞业限制条款仍然有效，劳动者仍然要履行竞业限制义务。因为竞业限制协议是合同，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方的竞业限制约定是真实意思表示，符合一般合同的生效条件即应当认定为有效。用人单位不按约支付经济补偿金，只能视为用人单位的违约行为，不能构成对竞业限制条款效力的否定，否则，就混淆了合同效力与合同履行的概念。在用人单位违约的情形下，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径保护自己的权利，请求其支付补偿金、违约金。

2013年5月1日实施的《江苏省劳动合同条例》第二十八条第二款规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务……”从本条可知，用人单位未按照约定支付经济补偿，导致竞业限制条款失效，劳动者可以不履行竞业限制义务。这是为了更好地保护劳动者权益，从竞业限制协议是双务合同的角度分析，经济补偿金作为竞业限制义务之对待给付，用人单位不支付经济补偿金，劳动者可以以此为由不履行义务。

笔者认为，《江苏省劳动合同条例》规定用人单位不按约支付经济补偿，则竞业限制条款失效，有可能造成用人单位的商业秘密处于随时泄露的境地，这也有违竞业限制制度设立的目的。而且，该条例与司法解释（四）和的规定不相一致，在具体适用法律法规时，笔者建议适用司法解释（四）的规定。

（二）用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款的效力问题

如果用人单位违法解除或终止劳动合同，竞业限制条款是否因劳动合同的解除或终止而失效？

现行的《劳动合同法》、司法解释（四）和《江苏省劳动合同条例》对此没有做出明确规定，笔者认为用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，竞业限制条款是有效的。第一，如果用人单位违法解除劳动合同，劳动者即可以无所顾忌的向第三方披露知识产权及商业秘密的话，将会导致市场公平竞争秩序的紊乱，无法达到设立竞业限制制度的目的；第二，从而保护劳动者的权益的角度来看，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者可以要求用人单位支付经济赔偿金，以此来履行竞业限制义务。

（三）竞业限制的地域和范围不明确的问题

竞业限制的地域和范围是竞业限制协议的核心要件，规定要是过于狭窄，不利于有效保护用人单位的商业秘密竞争利益；规定要是过于宽泛，又侵害了劳动者的自主择业权，为了平衡用人单位的商业秘密竞争利益和劳动者的自由择业权。

《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”从本条可知，竞业限制的范围、地域由双方当事人的约定，目前关于这类事项法律、司法解释还没有给出明确规定。

《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：“竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务……”竞业限制的范围是劳动者不能到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，本条把同类产品、同类业务限定于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务，不能是其他产品和业务。笔者认为，条例的规定比较恰当，竞业限制的范围不可能是毫无边界，在协议中随意约定的，从用人单位和劳动者的实际出发，竞业限制的范围应有所局限，这也很好的维护了劳动者的权益。

三、企业有效实施竞业限制制度

（一）经济补偿金的支付

经济补偿金额度的合理确定，目前我国法律法规只对经济补偿金的最低标准做出了明确的规定，司法解释（四）第六条规定：“用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金……”，《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：“月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一……”可知，江苏省的最低标准比司法解释规定的高，在实践中，如果双方约定了经济补偿金，那么按照约定来支付，如果没有约定，一般参照最低标准来支付。通常来说竞业范围、地域越广，时间越长对自由择业权的限制程度就越高，因此竞业补偿额也应相应提高。审判实践中已指出具体的补偿金额，应结合人才的专业水准、竞业禁止的限制范围、限制地域和特定人才之前的生活水平等因素来综合考虑。

（二）正确适用劳动者的违约责任和赔偿责任

《劳动合同法》第二十三条和第九十条分别从违约金、赔偿金两个角度规定了劳动者的法律责任。违约金和赔偿金的不同之处在于，违约金的数额由双方事先约定，而赔偿金的数额则以实际造成的损失为准，在竞业限制协议中，用人单位可以与涉及保密义务的重要人员竞业限制违约金，具体违约金的比例、金额法律没有明确限制，由双方当事人自行协商确定。当事人可以考虑劳动者实际获得报酬、承担责任能力、违约损害后果等综合确定。如果劳动者违约没有带来用人单位的实际损失或者实际损失小于违约金，那么用人单位应当适用违约责任。如果实际损失远远高于违约金，特别是专业技术培训的费用和相关人员违约造成的损失差距过大，对于违约金无法弥补的损失，用人单位可以要求劳动者承担损失赔偿责任。