曹伊清 吕明响

（同济大学法学院，上海 200092）

按照国际货币基金组织（IMF）公布的数据，2010年，中国的人均GDP已经达到4 382美元［1］。经济快速发展的同时，环境污染问题日趋严重，尤其是跨境水域污染日趋恶化。根据国家水资源公报显示的2010年国家水体水质，我国Ⅳ类以下河流水质占38.6%，Ⅳ类以下湖泊水质占41.1%［2］。以巢湖流域为例，根据巢湖流域各市水污染防治“十一五”规划2010年度实施情况的通报显示:巢湖水体（平均）营养状态为轻度富营养，11条主要环湖河流的28个监测断面中，13个断面符合Ⅲ类水质标准。自2005年以来，巢湖平均水质由劣Ⅴ类好转为Ⅴ类，但环湖河流总体水质状况仍为中度污染［3］。

西方学术界进行了大量“跨界”（trans-boundary）水污染管理的研究，主要探讨的是国家或地区间水污染“跨境合作”（trans-boundary）的制度模型的设计、跨界河流水域管理制度安排的国际经验等。大量的研究集中在社会学、管理学、行政学方面，从法学尤其是行政法学的视角研究不多。一些行政法学者如叶必丰、姜兆雄等开展了区域经济发展中跨境水污染问题方面探索。但学者们的研究多倾向具体的环境管理问题和狭义的环境政策制定，没有对解决环境问题提供法律上的制度性建议，同时也并未对如何解决国内跨境水污染提供自上而下解决问题的具体法律途径，操作性的研究也有待进一步的深化。特别是在地方行政法律制度上，各级行政区域之间如何控制对外水域污染，实现跨行政区域协同防治污染，亟待研究。

巢湖流域涵盖合肥市、肥东县、肥西县、巢湖市、庐江县、含山县、无为县、和县、舒城县等行政辖区。按照《巢湖流域水污染防治条例》规定，水污染管理体制是以行政区划为标准，由各行政区内的环境保护行政主管部门主管，其他相关部门兼管。各行政区及行政区内各政府职能部门的水污染防治管理工作权责交叉，而《巢湖流域水污染防治条例》对巢湖流域内各行政辖区间及行政区内各部门的水污染防治工作却没有规定统一协调的法律机制。2012年3月2日巢湖管理局设立，在一定程度上缓和了权责划分不明晰的问题。然而，基于现阶段治理模式需要进行法律分析，并就巢湖流域地方行政管辖权的行使进行规范设计，以实现行政效能的提高。

本文通过跨境水域污染防治的行政法律规制问题研究，以巢湖综合治理为个案，从法学研究的规范分析出发，从典型案例分析中找到解决问题的建设性方法。采取比较分析、案例分析、规范分析等方法，着重以巢湖流域综合治理为例，通过对主体行为的法律分析，借鉴美国、法国管理模式，阐释法律层面跨流域行政合作的必要性，建议实行跨行政区域流域污染防治中的地方行政管辖权让渡，并为巢湖流域治理乃至国内跨区域污染防治之规制提出法律设想与建议。

1 跨行政区流域污染防治之法律规制现状

流域本身是个自然生态的系统，但在其流经的地区则属于相应的行政管辖区，自然而然成为行政法律规制的对象。

关于流域管理所引发的冲突由来已久。主要涉及不同地区政府的冲突，典型的如国务院直接发文解决的河北吴桥和山东德州的案例。1990年4月，国家环保局发出《关于请山东省人民政府、河北省人民政府协调解决山东省德州市与河北省吴桥县水污染纠纷问题的函》。1991年中国环境监测总站勘查认定德州市排放的工业废水深入到吴桥县腹地居民的饮用水源。其间山东、河北两省分别委派代表就解决德州市与吴桥县水污染纠纷进行多次协商。1992年5月16日，国务院发出关于解决山东省德州市与河北省吴桥县水污染纠纷问题的通知，要求由德州市出资300万元用于吴桥县受污染较严重的部分村庄打深井;山东省、德州市采取有效措施限期治理德州市的重点污染源［4］。这是国务院首次以专门文件的形式处理污染纠纷，虽然解决了两地的争议，但这仅仅是个案，并不具有法律上的普适性，并且跨行政区污染防治问题并没有因此从根本上得到解决。这个案例的典型意义在于对跨行政区域的流域污染问题提供了一种解决的方法和思路。

但不可否认这完全是依赖传统行政体制的，即矛盾上交，由共同的上级协调或解决，没有形成一种解决问题的法律机制。特别是如何采取法律方式解决纠纷，无规范性规定。因为“地方政府独享行政管辖权，对不是其上级政府的其他地方政府具有排他性，即在某一辖区内，该辖区的政府对本辖区的政治、经济、社会、文化等公共事务享有排他性的行政管理权，其他对其无直接领导关系的地方政府无权干涉其内部行政事务”［5］。

我国实行的是区域和水域双重管理模式。而流域管理是一个生态和行政管理的复合行为，只有从法律层面上合理配置相关部门的权力，才能保证流域污染防治执法工作不会出现因不同权力交叉而导致的部门利益冲突，从而影响行政效率。就现行的法律规定看，法定的职能机构呈现多元化主体的特征，同一地区的不同权力部门存在权力行使的冲突，表现了法律上的多元责任主体（见表1）。

在法律上流域污染防治涉及了众多的管理部门，形成了错综复杂的权力网。我国宪法和地方组织法涉及有关政府间合作的具体规定几乎是空白，法律只规范各级政府管理其辖区范围内的行政事务和上级机关（或中央政府）在跨区域行政事务中的角色，对于地方政府合作机制的建立、权利与责任分担等问题几乎没有规定。这种状况下，行政管辖权让渡对于解决跨区域行政问题显得十分重要。

“行政管辖权的让渡是指参与合作的各地方政府或地方政府部门将一种或几种权力，或者某种权力的某一运行环节（决策、执行、监督等）交由某一区域性的管理机构行使，从而形成一种或几种区域管辖权的过程”［5］。从客观上看，我国的地域特点和流域的现实管理状况在行政管理上形成了单一部门对单一要素的管理，而实际上的利益多元化构成了管理上错综复杂的法律关系。在多元化的主体均有法定监管权的情况下，如赋予流域机构协调解决跨地区污染问题的职能，那么问题的解决可能就简单多了。但是这种权力的取得需要相关地方政府作出管辖权的让渡才可以实现。

通常地方行政权力让渡以成立综合性的协调或者管理机构为特点，以更好地实现共同治理的行政职能。以往的流域机构并不具备这种职能，如太湖管理局，因其区域大，难以协调实现权力让渡。但巢湖流域范围小，理论上具有省内实践的可能性。从这个意义上看，巢湖管理局的成立具有一定的示范意义。

2 欧美国家流域管辖权之经验借鉴

“许多国家经过多年实践，大多选择了趋向集中和趋向单一决策、指导、控制与执行中心的方向;水资源保护管理的权力越来越向一个政府部门聚集，越来越向中央政府聚集”［6］。这一点在行政法的发展中是独特的，因为在行政法学界，控权说和分权说是主流学说。唯独对环境保护的行政规制却并非如此，这是耐人寻味的。目前看来，无论发达国家还是发展中国家，直接管制手段都是环境管理的基本手段［7］。

欧美国家主要是运用法律手段规范政府对流域的管理职能，主要做法有两类:一是制定专门的流域法，如科罗拉多“河流法”等;二是对流域问题签订具有法律效力的协议，如五大湖的“大湖区管理协议”等［6］。就法律层面看，相关部门和相关法律主体的权利义务确定是法律得到有效执行的重中之重，并且政府部门的权力配置和相应的法律责任必须在法律上得到明确。根据1973年水法，“经过改革，英国完成了由过去的多头分散管理到以流域为单元的综合性集中管理”［6］。1976年，国际水法协会在委内瑞拉首都加拉加斯召开“关于水法和水行政法的第二次国际会议”，提倡:一切水都要公有，为全社会所有，为公共使用或直接归国家管理［6］。实际上在流域管理中肯定需要行政权力的介入，因为流域涉及的是公共领域的管理问题，也涉及自然资源的保护和利用，因此行政法律规制显得尤为重要。

表1 跨行政区域流域污染防治之法律规制状况Tab.1 The current legal regulations of pollution prevention for cross-administrative regional river basins

美国注重将联邦制度和流域管理模式有效结合，相关的管理机构也较多，有联邦政府的管理机构、各级政府设置的管理机构，亦有流域管理机构。如美国查尔斯河流域共有三个管理机构，美国密西西比河有多达八个管理机构。1933年美国颁布了《田纳西河流域管理局法》，成立了流域管理机构“田纳西河流域管理局”（TVA）。该法规定流域管理局属政府机构，负责田纳西河流域防洪、航运、灌溉等综合开发和治理。同时，法律授予该流域管理机构很大的行政管理权力并明确与其他机构的关系［9］。其权力边界显然大于我国的流域管理机构。

法国将全国的河流流域划分为六个大区，分别设置六个区域相应的流域管理委员会（决策和咨询机构）和流域水管理机构即流域管理局（决策执行和管理机构，类似于我国七大流域管理局）。这些流域管理委员会和管理局隶属环境保护部，属中央政府的派出机构，具有独立的执法权力，同时负责制定流域内的水污染控制政策，从经济和技术上协助实行防治水污染和开发水资源的合理规划。法国设立的流域管理局作为专门的管理机构，涵盖了多元主体，能够协调多方关系，有一定的行政效率。

法国的管理模式是在尊重流域内多元主体和多方利益并存的条件下，通过制度设计，提供平台实现统一管理。美国模式侧重于将流域内的各种关系放在同一个区域政府（流域管理局）的管辖范围内，相对权力更集中。就我国目前的法律体制以及其运行中出现的问题看，我们需要在法国模式下借鉴美国模式的经验，赋予流域管理机构相对集中的权力，以实现流域行政规范化和管理效能的最大化。

3 巢湖流域污染防治之管辖状况

作为流域全部位于安徽省的巢湖，似乎比其他流域更易理顺行政关系。更适合借鉴法国和美国模式，即通过合作和管辖权让渡实现统一管理。

2011年8月22日，安徽省正式对外宣布撤销巢湖市，并对行政区划进行相应调整，将巢湖主要流域管理集中于合肥市。根据规定，巢湖管理局为省政府派出机构，副厅级建制，由合肥市管理。

虽然地方政府与管理局的关系是清楚的，理论上地方政府具有本行政区域的统一管理权，但在实际污染防治工作中并不排除有权力的交叉。从地方机构的架构看，管理主体是多元化。2010年《安徽省环境保护条例》第7条规定，政府环境保护行政主管部门和发展改革、经济和信息化、公安、国土资源、建设、规划、城市管理、交通运输、海事、农业、水行政、林业、卫生、旅游等有关部门有对环境污染防治和资源保护实施监督管理的职责。该条例规定本省境内跨行政区域的河流上下游县级以上人民政府环境保护行政主管部门发现水污染事故或者水质异常，应当立即通告相邻区域县级以上人民政府环境保护行政主管部门、水行政主管部门，并采取相应应急措施。对跨省河流发生的水污染，依然规定传统的解决方式，即协商解决或者报请国务院及其有关部门协调解决。

而在1998年安徽省发布的《巢湖流域水污染防治条例》（目前《巢湖流域水污染防治条例（修订草案）》正面向社会公开征求意见。）则规定省及巢湖流域县级以上人民政府（含行署）环境保护行政主管部门是流域的监管部门，同时省及巢湖流域县级以上政府水利、交通、建设、农业、乡镇企业、林业、水产、经贸、旅游、土地、地质矿产、卫生、工商、公安等部门，均有一定的监管职责。水环境质量则由巢湖流域各级人民政府负责。按照当时的职能分工，省人民政府组建巢湖流域水环境监测网络，省及巢湖流域县级以上人民政府环境保护行政主管部门的环境监测机构和水利部门的水文监测机构，共同承担巢湖流域水环境监测。省人民政府环境保护行政主管部门的环境监测机构负责监测主要入湖河道口和巢湖、六安地区、合肥市交界处水质。

就行政处罚权的设置看，该条例规定县级以上人民政府具有行政处罚权，同时对于相应的问题，交通部门的航政机关、建设行政主管部门也具有处罚权，其他的如在巢湖流域内销售含磷洗涤用品的，工商行政主管部门可以处罚。2001年颁布的《安徽省城镇生活饮用水水源环境保护条例》规定跨行政区域的生活饮用水水源环境保护，由共同的上一级人民政府环境保护行政主管部门实施统一监督。同时要求水、建设、国土资源、卫生、交通、公安、农业、林业等行政主管部门协同工作，如林业行政主管部门负责内水源涵养林及相关植被的保护和管理。卫生行政主管部门负责一级环境保护区内生活饮用水水源的水质卫生监测和卫生监督管理，农业行政主管部门对水源环境保护区内农药、化肥施用和禽畜粪便处理监督管理。国土资源行政主管部门负责地下水资源的监测、评价和保护。交通行政主管部门的港航监督机构对保护区内通航水域船舶污染进行监督。可见地方法规也架构了一套复杂的多主体的监管体系。

政府往往既是所有者又是管理者，因为流域的土地产权或者是国有或者是集体经济组织所有。《物权法》46条规定，水流属于国家所有。角色定位上政府既是行政行为的施行者，又需要行使其所有权人的权利。因此流域地区的管理首先是地域归属管理，除地方政府和流域的行政管理部门之外，尚有流域地区专业管理。如土地制度的规范与管理，其中更是涉及到土地的利用、管理以及相应经济行为的法律规制。在目前的体制下，具体涉及的机构可能是水利部门、环保部门和土地管理部门，关系到权力的分配和协调。

根据巢湖管理局的三定方案，其主要工作职责是根据授权或委托，编制并组织实施巢湖治理、保护整体规划;协调指导流域内相关地方政府及有关部门制定相关区域规划和专项规划。负责统一管理巢湖水利、环保、渔政、航运、旅游等事务。负责巢湖流域主要控制设施的管理、维护和运行。对巢湖流域实施统一规划、统一治理、统一管护，进一步加大巢湖流域污染治理保护的统筹协调力度。显然并不包含土地等管理职能。

按照土地法规定，我国土地实行用途管制。在流域地区的土地首先是需要规划确定用途，限制土地用途随意变更，尤其是用于无节制的商业开发和工业用途利用。这涉及其中相关的法律责任划分和承担，也涉及水权和土地使用权的关系。而在现行体制下，这两权的管理是分离的。因此一旦涉及到具体的管理问题，可能出现管理权限的冲突。

以巢湖为例，其全部位于安徽省境内，但亦流经不同的省内行政区域，涉及各级地方政府的各项权力。除地区政府间的冲突外，法条又赋予很多部门在流域污染防治上具有一定的管理权限，因此需要政府部门之间的合作。而行政合作更多情况下需要通过行政权力让渡实现，这种让渡在现行体制下需要政府间的协调，或者可以委托的方式及行政协议表现出来。而行政协议一旦发生争议，是否具有可诉性目前具有不确定性。在现行的行政诉讼体制中，并没有对此进行规范。所以，就行政权力让渡与合作方面看，尚存在法律规范的空白，也无有效的法律救济。根据行政诉讼法，行政合作争议尚难进入行政诉讼的受理范围。

目前，关于行政管辖权让渡尚未有成熟的法律规范，只能通合同方式规范。这种合同框架下的权力让渡通常更多通过的是非正式的法律程序进行的，因此无论在程序上或者实体上均处于“失范”状态。

巢湖因在同一省，所以具有管辖的单一性，可以进行地方行政管辖权让渡的实验，在程序上也容易达成一致。地方政府和众多部门可以通过规范性文件实现管辖权让渡，以形成污染治理方面的统一规制和行动。其中最主要的是可以明确法律上的权利义务，确定法律责任。摆脱行政权力多元化的弊端，确定单一的法律责任主体，达到污染防治方面行政效率的最优化，这亦与国际上的发展趋势是吻合的。

在《巢湖流域水污染防治条例》修改时，建议通过法条赋予巢湖管理局在流域治理方面的综合性协调职能，即可以具有整合资源、环境、土地及其他社会事务的职能，具有不受行政权限划分影响的流域管辖权。除了这类法规授权之外，通过政府部门间的委托，也是合法取得受让管辖权的一种方式。当然这可能也存在行政权力扩张的风险，因此，公众的知情权、有关部门和大众监督权的完善就十分重要。

4 巢湖流域污染防治行政管辖权让渡建议

跨境水污染的外部性与行政区划治理水污染间的矛盾，决定了在政府层面上协商制定水污染协同防控机制基本不可行。但是，并不能因为具体涉及到不同省市及流域层面的水资源管理体制性冲突而予以否定行政区划，取消行政区域划分。在现有的法律规制框架下，通过流域管理机构整合，由地方政府及其相关部门让渡管辖权，更具有法律上的可行性和有效性。笔者建议:在其他日常事务上，地方政府及其相关部门依法履行其法定的职能和权限;而在涉及流域跨行政区域污染防治的问题上，应将相关的职能统一让渡给流域管理部门（如巢湖管理局）行使（包括行政执法和行政处罚权），但其他部门仍负有积极配合的义务。可以通过行政协议或者通过地方法规将权力赋予流域管理机构（巢湖管理局），这在法律上更具有合理性。

在流域管理上，仅有流域管理机构进行工作是不可能的，需要相应的地方政府配合与协调，且管辖权让渡后对权力的规范行使和限制依然是很重要的。否则，流域管理机构权力的无限扩张是对依法行政和行政法制的破坏。流域管理的任务不可能由一个管理局实现，仍然需要地方政府和相关部门的配合协同行动。

一旦在权力让渡前后出现纠纷，如何进行法律救济?或者权力让渡过程中所产生的纠纷及矛盾是否具有法律上的可诉性?如何认定其法律效力?对于此类问题建立何种司法救济机制?或者建立何种行政救济机制?目前均处于法律上的模糊状态。因此地方政府部门和相关机构应该理顺关系，建立起一定条件下的规范化的权力让渡机制，将跨行政区域的水污染治理转变为协同合作，并通过权力让渡，实现在特定事务上一个专门机构的统一协调管理。

流域污染治理是个系统工程，因此仅靠一个单一机构是无法实现的，需要进行管理模式的重新架构，在现行流域管理模式的基础上探索规范化的权力让渡机制。2003年《海河流域水协作宣言》签订，黄河流域、淮河流域、松江流域、珠江流域分别制定了流域跨省水事协调规约［13］。就巢湖看，同一省份内的问题应该更具有单一性。但目前环境信息基础设施建设滞后，地方政府间尚不能完全做到信息共享，现实中流域管理局也缺乏法律上的权威性。即便达成这种权力让渡，但缺乏程序性和实体性规范，法律效力待定。目前已有的一些环境合作只是基于各级政府间相互信任和利益共享而做出的承诺，《省际水事纠纷预防和处理办法》也只规定协商不成交国务院裁决，并未对具体操作和程序做出进一步规定。

鉴于此，针对巢湖流域建立的地方行政管辖权的让渡机制应该包括以下几个方面:

（1）建立行政管辖权让渡的良好机制和有效的组织形式。根据目前我国区域合作发展趋势，笔者认为应在巢湖流域建立专门的协调机构，例如在现有巢湖管理局下，成立行政执法委员会或工作机构，由巢湖流域周边行政区域的共同上级——合肥市领导，接受巢湖周边区域成员的委托，主要负责制定相关政策和实施指导，协调和解决区域成员之间、成员和上级之间在污染防治事务方面的矛盾与冲突;

（2）修订《巢湖流域水污染防治条例》或制定新的法规，加强污染防治区域行政合作的法制建设。巢湖流域乃至全国流域水污染现象所造成的矛盾和冲突仅仅依靠政府的行政干预，缺乏法律和制度保障。一旦出现冲突，面对如此众多的行政部门不同的职能划分，单纯依靠安徽省政府或者有关部门的协调，解决纠纷的能力有限。因此，应通过立法规范安徽省各地区之间的行政合作关系，“现代行政法制必然要求将行政主体之间的公务协作关系固定化、规范化、系统化”［14］。应出台有关地方行政权让渡的法规或者规范，对区域行政合作或行政权力让渡作出明确的规范;

（3）建立规范的法律执行机制。行政执法上的合作要以规范和制度为基础，同时必须有相应的法律监督机制。“缺乏流域管理机构设立的组织法，流域管理委员会的稳定性、职能、职责和任务没有法律保障。我国已经颁布的几个重要水法文件中，流域机构都没有被国家明确授权，导致流域管理机构在流域的跨界污染纠纷过程中无权威性、无强制性”［15］。所以其更具有一定的行政学术色彩而缺少强有力的行政执行力。

规范的行政执行机制的构建，应考虑三种路径:一是强化跨区域行政管辖权让渡或者合作协议的规范作用，通过协议明确权利义务关系;二是安徽省政府对跨区域地方行政管辖权让渡行为进行法律规制，尤其需要规范相关行政主体的法律责任，建立起相关的程序性规范;三是安徽省依法指定管理机构（如巢湖管理局）对涉及流域跨行政区域的污染防治问题建立规范化的行政解决机制。同时完善行政救济机制，保障行政执法的规范性与公正性，实现行政效率最大化。

5 结论

在流域跨行政区域污染防治问题上，涉及的是非单一性的行政机构，且这些机构在层级、职能方面既有交叉、重叠，又有自己的管辖范围，实践中易造成行政管理上的效能递减。因此，建立地方行政管辖权的让渡机制，通过规范行政主体行为，建构跨区域污染防治行政合作的法律机制，相关的地方行政主体让渡一部分管辖权，建立规范的行政解决机制，可以改变目前跨流域污染防治中的多头管理、行政效能低下的问题，以实现流域污染防治的行政规范化和管理效能的最大化。

（编辑:于 杰）

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