胡 荻

(华东政法大学国际法学院,上海200051)

随着我国对外交往的日益密切,国际合作关系日趋强化,国际条约也在我国的法律体系内扮演着越来越重要的作用。然而,令人不禁遗憾的是,尽管学者呼吁讨论多年,国际条约在我国适用的混乱局面仍旧未能有所扭转,体系化的立法也依然长年缺失,而这样的缺失是无法通过其他途径弥补的。著名国际法学家凯尔森也曾说过,“国际法之转化为国内法是否有必要的问题,也只能由实在法回答,而不能由关于国际法或国内法的性质或它们的相互关系的一种学说来加以回答”。因此,在国际条约数量日益增加的今天,为避免更为尴尬和复杂的局面,再提国际条约在我国的适用体系建立实属必要。

一、条约适用的一般理论与实践

“条约必须信守”是国际法领域内最为古老的原则之一,一国必须遵守对其生效的条约。但是,值得注意的是,这不等于条约能够,或者说应该在国内直接适用,而条约的国内适用模式正是解决条约在一国法律体系内的地位和如何在国内执行的问题。纵观各国的理论与实践,条约适用主要存在以下三种模式:

(一)转化模式

转化模式(transformation),即当一国政府批准某一国际条约后,必须通过立法机关以立法形式将其内容制定成为国内法,从而得以在该国适用。因此,该种模式也被称为间接适用模式。采取此方式最为典型的为英国及意大利,如根据英国宪法,“条约的任何规定不能具有国内法效力,除非立法已经做出这样的规定。”[1](P148)英国的此种规定是出于化解议会立法垄断权和英王缔结条约权之间的矛盾的需要。而意大利则受二元论的影响,认为国际法和国内法是两个不同的法律体系,国际条约必须经过转化,转变为国内法律才能被国内法接受。[2](P7)

笔者认为,转化模式有其明显的优势。第一,国际法与国内法是两个并不相同的法律体系,二者之间的差异是不能被忽视的。转化模式的运用正是对二元论的体现,同时,又能够将两者沟通衔接起来;第二,转化是政府职能与立法职能分离的必然要求,避免政府称为隐性的“立法者”;第三,将条约转化为国际法能够更好的将条约融入一国的立法体系,维持一国法律体系的连贯性和统一性,也因此有助于化解条约与国内法的冲突问题;第四,由于许多条约的内容较为笼统简单,因此将条约转化为国内法,能够使立法更为精确,具有可操作性。

然而,转化模式同时也面临着一个最大的难题,那就是条约生效后与转化完成前的时间空隙。由于一国的立法总是需要经过一定的程序,耗费一定的时间,因此,在立法完成前,一国就有可能面临违反国际条约的指责的可能。这不能不说是转化模式的一大硬伤。

(二)纳入模式

纳入模式(Adoption),即当一国政府批准某一国际条约后,无须将其转化为国内法,直接可在国内适用发生效力。因此,此种模式也被称为直接适用模式。采取此方式的典型国家有西班牙、波兰、瑞士、俄罗斯、法国等国。如1978年的《西班牙宪法》第96条第1款明确规定,“有效缔结的国际条约一经在西班牙正式公布,将成为国内法的组成部分,条约内容的废除、修改或中止只能按国际条约本身规定的方式或根据国际法普遍准则进行。”[3]

与转化方式相对应,纳入模式的最大优势当然就是其能够简便迅速地适用于一国国内,不存在条约适用的间隔期。然而,其不足也是显而易见的,包括政府机关对立法权的威胁,条约在一国法律体系中地位的模糊等。

(三)混合模式

以美国为代表的部分国家,针对不同性质和内容的条约,分别采取转化或纳入的模式,以使其适用于内国。美国宪法规定,条约与宪法是处于同等地位的最高法律,但并不是所有条约在实践中都可在国内直接适用。美国的司法实践将条约区分为“自动执行” (self-executing)和“非自动执行”(non self-executing)两种,只有 “自执行”条约才能在美国直接适用,而“非自执行”条约则需通过国内的某种立法行为后才能在国内适用。对于二者之间的区分,实践中法院主要考察的事项包括:条约所涉事项;条约语言的清晰性;条约的明文规定等。[4]

混合模式试图将转化和纳入两种模式进行调和,应当认为,这一实践是目前而言较为有效可行的,也是值得借鉴和学习的。但是,如果此种模式在我国建立,对于如何明确区分“自动执行”和 “非自动执行”条约,则需要设立一个更为清晰明确的成文法标准。

二、我国条约适用的现状与不足

我国历部宪法对于条约与国内法的关系均未作直接规定,因而,国际条约在我国法律体系中的地位并不明确。[5](P33)就条约的适用模式而言,也是个案处理,逐一解决,因而所造成的混乱不言自明。

(一)条约在我国法律体系中地位的缺失

我国宪法并没有就条约在我国法律体系中的地位做出明确规定,《立法法》及《缔结条约程序法》也为有任何明确规定。因此,尽管《民法通则》、《民事诉讼法》等重要法律中提及,“我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的,适用国际条约的规定”,但此类规定的效力只能限于该法领域内,并不能推论为条约在我国享有普遍优于国内法的地位。

车丕照教授曾撰文,依据缔结和批准的机关不同,将条约分为三个等级,并且认为不同的条约具备不同的效力等级,只有当处于同一效力等级的条约与国内立法冲突时,条约才具有优先适用的效力。[6]虽然这一等级效力学说从国际法来说缺乏依据,也可能造成条约违反,触发国家责任,但是,笔者仍然认为,这一学说是具有启发性的。这一等级的划分至少提醒我们,我国虽然并不采取三权分立的政体,但不同机构之间的立法效力也可以说是等级森严,因此,在解释诸如 《民法通则》 等法律中规定的 “优先适用”的 “国际条约”时,是否应当包括由国务院甚至政府部门所缔结,且未经人大常委会批准的条约呢?这是否是对立法部门的立法权的僭越呢?又是否是对我国法律体系的混淆和扰乱呢?如果是的话,这样的“遵守国际条约”是否合法和值得?

(二)条约在我国的具体适用模式

由于缺乏统一体系化的规定,条约在我国的具体适用分别规定在各部法律中,可谓各行其是。我国的混合模式也可谓是自成一派,缺少区分纳入和转化条约的标准,较为混乱,不成体系。

1.纳入模式:以1982年 《民事诉讼法 (试行)》 第 189条(该条为现行 《民事诉讼法》 第236条)规定 “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外”为开端,之后的 《民法通则》、《海商法》等法律法规以及最高院的通知规定等都作了类似的规定。根据此类规定,条约内容都无须转换为国内法,即可以直接在国内适用。

2.转化模式:对于法律未有规定直接适用的条约,我国则经过转化在国内加以适用。例如《中华人民共和国领海及毗连区法》和 《中华人民共和国专属经济区与大陆架法》,分别是《联合国海洋法公约》的转化结果;《中华人民共和国缔结条约程序法》与《中华人民共和国外交特权与豁免条例》 也是对 《维也纳条约法公约》、《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的转化。[6]此外,WTO的相关规则也是通过制定和修改法律法规的转化方式在我国适用的。

有学者认为,我国采用或事实上采用 “纳入”模式为主的体系的结论。[7](P14-15)但笔者认为,我国的条约适用只是一种随机的、由个别规定而构成的整体,每部法律所规定的,都只能适用于其法律内部,而作为基本法的宪法、 《立法法》、《缔结条约程序法》等根本没有相关的规定,只凭借一定数量的相似规定来判断一个体系的形成是不充分的,更何况其所涉及的范围及所占法律总量的比例均还只是少数。[8]因此,在现时混乱局面之下,我国法律未有修改之前,认为我国条约适用形成以任何模式为主导的“体系”,尚为时过早。

综上所述,我国法律既没有对国际条约的法律地位做出明确的规定,也没有就国际条约在国内适用的方式做出原则性规定,导致条约在国内法律体系中的定位不明,冲突难以彻底解决,适用条约的局面也呈现出破碎零散的混乱状态。长此以往,不仅不利于条约在我国的有效执行,影响对外交往的健康发展,而且也有损于我国的国际形象,以及法制体系的形成和完善。

三、条约适用模式在我国的构建

如前所述,就条约在国内的适用问题而言,我国的立法和实践确实是十分混乱的。因此,重新构建条约适用体系在我国可谓是当务之急,势在必行。笔者不揣简陋,略加建议,以期抛砖引玉。

(一)条约适用应入宪

首先,宪法中对于条约在我国法律体系中定位的缺失,是条约适用混乱的根源之所在。就目前的立法看来,国际条约的缔结程序和法律的制定程序是基本相同的,因此,虽然一部分立法中有条约优先的规定,但是谨慎的说,中国并没有国际条约高于国内法的一般原则。[9]

然而,如果将国际条约与国内法的地位等同,适用后法优于前法、特殊法优于一般法的原则处理法律冲突问题,那么,条约的遵守效力将岌岌可危。虽然从国际法上说,国内法院没有遵守国际条约的义务,但是,违反条约始终是要承担国家责任的,而这种责任的承担往往是以国内履行条约义务而告终。因此,虽然我们认为不能因为《民法通则》等现有规定的存在而认定条约高于国内法的原则存在,但是,这并不否认此原则的积极意义和可行价值之存在。从严格遵守条约的角度出发,笔者认为,由宪法规定国际条约高于一般国内法的基本原则是必要且合乎实际的。

有学者认为,为更好地维护我国的主权和国家利益,不应在宪法中明确规定条约地位优于国内法。[3]但笔者认为,条约的签署本身也即是国家意志的体现,是与国家利益相一致的,更不存在威胁国家主权的问题。其所主张的 “灵活性”,正是我国现有混乱局面的源头,条约的地位不能够再“灵活”下去了。况且,条约的优先地位也并不是没有边界的,作为我国的根本大法,宪法是不能被违反的,条约当然也应受到这一限制。

其次,就条约的具体适用模式而言,宪法作为原则性法律,在此问题上规定宜粗不宜细。笔者认为,仅规定采用混合模式在国内适用条约即可。之所以采取混合模式是因为,第一,就我国的现状而言,从各部门法律就国际条约适用问题的规定以及法律实践的角度来分析,可以看出我国在实践中倾向于直接采纳与转化相结合的做法。[10]第二,就各种模式的优劣势而言,混合模式也能够更好的取长补短,发挥效用。

综上所述,笔者认为,宪法应当规定:中国遵守对我国生效的条约,在不违背宪法规定的前提下,其效力优于我国的其他法律。条约依据我国法律的具体规定,分别采取纳入或是转化的模式,在我国国内予以适用。

(二)基本法律应规范条约之适用

在宪法就一般原则做出规定的情况下,条约的具体适用模式还需要由基本法律,如《立法法》及 《缔结条约程序法》 进行规定。

首先,条约的批准和废除应当经人大授权,统一由全国人大常委会审核和决定。在目前的法律体系下,国务院以及国务院的相关部门都可以单独决定缔结某些条约。因此,在“条约优先”的领域内,国务院及其部门所缔结的条约就有可能突破人大及其常委会制定的基本法律,构成对立法权的僭越。而根据我国宪法第67条规定,全国人民代表大会常务委员会行使决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除的职权。因此,出于对法律一致性以及人大及其常委会最高立法权的维护,避免条约缔结构成对我国法律体系的突破,条约的审查和批准应当由全国人大常委会执行。

其次,建立纳入与转化相结合的条约适用体系。如前所述,纳入和转化对与条约在一国的适用是各有利弊的。对于我国而言,将所有的条约均予以“直接适用”,将这种因国际协调之利益不加例外地纳入我国法律体制之内,很难说对我国的经济政治安全是有利的;反之,如果均采用“转化适用”的方式,那么将对立法机关的工作量和工作效率提出过大且不必要的挑战。因此,针对不同条约采取不同的适用模式,才是我国目前的最佳选择。

同时,我国在立法上也需要明确何种条约应当纳入或是转化的标准。针对此问题,我国可以参考美国等国的经验。其在判断自动执行和非自动执行条约时,主要考察的事项包括:条约所涉事项;条约语言的清晰性;条约的明文规定。因此,第一,就条约所涉事项而言,受三权分立体制的影响,在美国,如果一项条约所涉事项为宪法规定必须进行立法的事项,那么这项条约就应归为“非自执行” 条约。[4]我国虽然政治体制有所不同,但是笔者认为将最根本最重要的事项留待国内立法,拒绝条约直接适用的理念应当是一致的。况且转化适用并不是不遵守国际条约。因此,对于我国《立法法》第8条所规定的只能制定法律的相关事项,诸如国家主权事项、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚以及基本民商事制度等等,都应当采取转化的方式适用相关条约。第二,就条约语言的清晰性而言,如果一项条约其用语模糊、不具有可操作性,那么,则不能在内国直接适用。我国作为大陆法系国家,对于成文法的确定性和可操作性要求更高,因此,这一点对于我国而言也甚为重要。第三,部分条约本身业已明确规定,条约应当经由国内立法方可在内国适用。对于此类条约,出于遵守条约自身规定,也不应在内国直接适用。包括美国,法国,荷兰,甚至就连在“直接适用”方面走得最远的国家瑞士也对此类条约采取了转化适用的方式,我国断没有例外的理由。此外,对于我国而言,条约的官方语言也有可能成为直接适用的一大障碍,故而也应予以考虑。

综上所述,笔者认为,我国应当规定:条约和协定的批准均由全国人民代表大会常务委员会决定。条约在我国的适用,采取纳入与转化相结合的方式。下列条约应当采取转化方式,制定为国内法在我国予以适用:(1)条约明确规定应当经由内国立法予以适用;(2)条约本身之规定模糊不清晰,缺乏可操作性;(3)涉及我国《立法法》第8条规定之事项的条约;(4)条约本身没有官方中文版本;(5)其他全国人大常务委员会认为应当转化适用的条约。对于上述规定之外的其他条约,经由全国人大常务委员会批准,可以在我国直接适用。

条约在我国适用混乱的局面已是由来已久。长期以来,条约的适用在我国都可谓是各自为政,凌乱不堪。这对于维护我国的国际形象,遵守我国的国际义务而言,都是极为不利的。因此,在我国建立一个适当可行的条约适用体系显得尤为重要和紧迫。笔者认为,我国应当从宪法之本源出发,确立条约在我国法律体系中的地位,再以 《立法法》等基本法律加以协调完善,确立一个相对规范的纳入和转化相结合的混合适用体系,才能保证条约在我国的有效运行。

[1][英]安托尼.奥斯特著.江国青译.现代条约法与实践 [M].北京:中国人民大学出版社,2005.

[2]丁 亮.国际条约在我国的适用效力和实施问题[D].河南:郑州大学硕士学位论文,2005.

[3]陈永胜.论条约的适用 [J].陕西省行政学院陕西省经济管理干部学院学报,2006,(5):69-72.

[4]沈四宝,谢 进.论国际条约在我国的适用[J].甘肃社会科学,2010,(3):96-100.

[5]王虎华主编.国际公法学 [M].上海:上海人民出版社,2008.

[6]车丕照.论条约在我国的适用[J].法学,2005,(3):96-99.

[7]冯大同.国际贸易法[M].北京:北京大学出版社,1995.

[8]余敏友,周 阳.论从建设社会主义法治国家角度构建条约在我国的适用模式 [J].武汉大学学报 (人文社会科学版),2000,(3):205.

[9]陈寒枫.国际条约与国内法的关系及中国的实践 [J].政法论坛,2000,(2):120.

[10]刘焱.国际条约的适用与我国宪法规范 [J].人大研究,2003,(12):30.