（云南林业职业技术学院 云南·昆明）

一、问题的背景

当下，我国又一次掀起了民间文化保护的热潮。和以往不同，这一次全面启用了一个新的概念：非物质文化遗产（英文缩写为“ICH”）。这个概念在联合国教科文组织的倡导下，经历了一个从争议到基本达成共识的命名过程，如今已被国际社会广泛接受。从《保护非物质文化遗产公约》和我国《非物质文化遗产法》明确的内容来看，这个概念基本涵盖了曾经分属于民俗学、人类学、民族学、社会学以及戏剧学、音乐学等学科研究的对象。但这个术语的使用并非只是对以往术语的简单替换，而是一种“推陈出新”。可以说，这个新概念整合了广泛的文化事象，使得它们能够与物质文化遗产相比肩。但这种整合的价值也不应该被放大到近乎神话的地步。我们可以说“非物质文化遗产”的提出扩大了对象的范围，拓展了知识生产的空间，它为各种文化事象的彼此相遇提供了平台。但很难说，通过整合，建构一种整体的观念能让民间文化的保护变得更为容易，有时甚至还会变得更为困难。在非物质文化遗产的法律保护方面，情况就是如此。当然在公法领域，立法构建了统一的价值目标，创建了整体的保护制度和措施，明确了政府的职能和义务；但在私法领域，这个宽泛的概念也使得权利主体的不确定性更加明显，权利客体的模糊性更加突出。事实上，这些问题由来已久。1952年，联合国教科文组织召开的一次政府间会议通过了《世界版权公约》，但该公约保护的内容没有覆盖到“民俗”所指称的范畴。首创民俗一词的英国民俗学家汤姆斯认为，民俗是在普通人们中流传的传统信仰、传说及风俗，即“民间古旧习俗或民间文学”、“民众的知识学问”以及“古时候的举止、风俗习惯、仪式、迷信、歌谣、寓言等等”。而这些正是后来被称作“非物质文化遗产”的主要组成部分。它们主要属于“非西方”的文化形态，因难以得到“西方”主导的国际版权法的保护，而遭受着严重的破坏，包括被肆意掠夺和歪曲。到了20世纪的六七十年代，在一些非洲和拉丁美洲国家的影响下，教科文组织开始关注从国际法的角度来保护“民俗”，并和世界知识产权组织（WIPO）通力协作。自此，在国际社会拉开了一场围绕着“民俗与版权保护”问题的历时久远、争执不断的认同过程。这个过程也正是当下“非物质文化遗产和知识产权保护”问题的历史语境。

二、国际层面的保护现状

非物质文化遗产牵涉诸多应由私法调整的社会关系，这些关系可能涉及财产、合同、习惯。因为非物质文化遗产作为知识的存在特性，为它提供知识产权保护的问题变得很直接而且异常突出。由于美国主导的知识产权全球化进程直接导致了发展中国家难以获得知识产权的问题。所以我们不能把目光放在世界贸易组织上。与此不同，世界知识产权组织则积极开展非物质文化遗产的知识产权保护。该组织创建了“遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”（WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，IGC），把遗传资源、传统知识和民间文艺三者合并研究，其中后两者即为非物质文化遗产的范畴。该组织倡导对现行知识产权制度进行创新，为非物质文化遗产提供知识产权保护。并根据“创新”与现行知识产权制度的关联程度，将其分为两种模式：一种是“经改革的知识产权”；一种是“独立的特别保护体制”。前者是在现行知识产权的框架内对现行制度进行修正，后者是在现行知识产权之外另行制定单行法来处理非物质文化遗产的知识产权问题。由于并不存在一个不属于知识产权的非物质文化遗产权的提法，两者都属于知识产权的扩张问题。所以这种区分没有太大的现实意义。这里更值得我们关注的是，在WIPO 的研究中，总结了一些具体的可操作的制度，用来解决非物质文化遗产的知识产权保护问题，这些制度虽然在国际上没有形成统一的影响，却在区域层面和国内层面得到了确实的体现。WIPO 把这些具体措施归纳为防御性保护措施和积极性保护措施。前者包括披露来源制度和在先技术制度，后者包括授权使用制度、特别登记制度、特殊权利保护制度、事先知情同意制度。

三、对现状的分析

上述措施，针对现行制度之不足，提出了一些比较有创见性的解决方案。它们的问题在于都是一些碎片化的个别性的解决方案。WIPO 的总结不足以说明它们可以构成一个关于非物质文化遗产的知识产权国际体制。WIPO 从解决新旧制度冲突的角度入手来研究非物质文化遗产的知识产权全球保护有两个优势：一是在已有的知识产权国际体制的基础上进行革新，从对现代知识的保护自然推及到对传统知识的保护，这样便于在人类认知进步的旗帜下，形成国际认同；二是通过承认已经存在了一个相互依赖的国际社会，而这个社会财富分配不平等，所以可以在一个能够适用于全球的公平理论下，构建非物质文化遗产的知识产权国际体制。但仔细分析，这两点优势其实并不存在。

对第一点而言，现行的知识产权国际体制是霸权的结果，而不是国际认同的结果。并且这种体制的推行加剧了霸权的程度，给国际社会带来了更多威胁。如果说在现代知识的生产方面，西方处于优势而非处于劣势的话，那么在非物质文化遗产领域，情况则与此相反。在前一领域，西方倾向于利用一个全球化的财产安排来防止其现代知识产品成为国际公共资源；而在后一领域，他们却不希望存在一个类似的全球化的财产制度。当然这是基于一种简单化的西方和非西方的二元对立观来说的。但抛开这种二元对立观，我们同样可以认为：没有谁愿意作为一个高水平的资本优势者不断地向低水平资本优势者生产某种国际公共产品。

而对于第二点，我们首先得问一问：可不可能存在一个全球适用的公平原则来为非物质文化遗产的国际分配确立道德上的基础？我们知道，存在一个相互依赖的国际社会是全球化的公平原则得以适用的条件。在国际贸易和国际金融领域，相互依赖是现代社会不可否认的经验事实。但这只是事实的一个方面。人类学的研究表明，事实的另外一个方面是人类在信仰、道德、文化、习俗等诸多方面存在着严重的差异性。彼得·德霍斯在讨论全球信息公平问题时指出，这些差异性意味着，能够卓有成效地适用世界公平原则的世界群体或社会是不存在的，一个全球化的公平理论不可能对世界上所有的群体都是完全标准化的。“世界公平”可能变成一面旗帜，在这面旗帜下，那些不容异己者和帝国主义者将投身到重塑这个世界的运动中。他认为，没有理由可以让人们相信，那些负责解释全球公平的人会以对当地条件和习俗敏感的方法做这些事。这意味着国际会议的参与者将要面对的一个问题是：有什么方法可以使本地公平观念在经济上相互依赖的世界里得以存在。这个问题不容易解决。一种可能是，参与者将寻求把互不干涉事务的条件制度化。由于优势者希望其优势得到保护，但同时希望在其较弱的知识财产领域只负担最低要求的义务。所以，一个可欲求的知识财产保护的国际框架，必定是一个允许保留财产的地域性的框架。显然这肯定是一个让各方都不满意的框架。

可见，从解决现行知识产权制度和非物质文化遗产保护的冲突入手，对构建一个全面的知识产权国际体制（一个既保护了现代知识，又保护了传统知识的知识产权体制）并没有多少助益。例如WIPO 在这方面至今没有出台实质性的法律文件，1982年的《保护民间文学艺术的表达、禁止不正当利用和其他破坏性行为的国家法律示范条款》其实仅仅作为一种研究成果产生影响。而2007年底形成的《传统文化修订案》和《传统知识修订案》则限定在政策目标和原则上，充其量只是为了促成各国的认知共识而非为成员国确定实质性义务。这促使笔者对那种希望通过借鉴某种超国家立法框架来处理本国国内非物质文化遗产的知识产权保护问题的思路，深表怀疑。

［1］向云驹.论“口头和非物质遗产”的概念与范畴［J］.民间文化论坛，2004.3.

［2］李墨丝.非物质文化遗产保护国际法制研究［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］高丙中.非物质文化遗产：作为整合性的学术概念的成型.