张 欢

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

司法实践当中常会出现行政执法和刑事司法需要衔接的情况，尤其在一些经济型犯罪当中，定罪的标准是违法数额的大小，行政违法行为和刑事犯罪之间也就仅仅存在程度的差异，这在涉税、侵犯知识产权等破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪以及职务犯罪案件中出现得较多。其中证据材料的移交和转化是二者衔接的重点，在新刑诉法出台之前，理论界和实务部门对于行政执法过程中收集的材料能否在刑事诉讼中作为证据使用存在巨大的争议。在赞成说、反对说与折中说之间，新刑诉法采纳了折中说，即“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据材料使用”［1］，而非行政执法部门收集的所有证据材料都能够适用于刑事诉讼当中。从证据“可采性”❶证据可采性(Admissibility)是指能够作为证据进入听证、审判或者其他法定程序的资格或状态，解决的是证据准入的问题，不涉及如何判断证据证明力和运用证据的问题。大陆法系国家的学者习惯使用证据能力或证据资格(Competency of Evidence)，英美法系国家的学者往往从可采性的角度来研究问题，二者的内涵实质上是相通的，一些细微的差别更多地反映在当事人主义和职权主义两种模式的差异之上。的角度来分析新刑诉法第52条第2款，行政执法收集的证据除了须满足法定的主体和形式要件之外，还须满足刑事诉讼法确立的证据规则，主要指非法证据排除规则。基于新刑诉法的规定，与之配套实施的新《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安部规定》)、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》(以下简称《高法解释》)都在各自的解释或规定中予以了细化，三者都以新刑诉法第52条第2款为基础，同时也存在适用上的差异，可能导致在不同的诉讼阶段以及不同的案件类型中，对于行政执法证据在刑事诉讼中的可采性条件产生不同的理解。

一、对证据收集主体资格的限定

刑事诉讼法对于收集证据的主体作了严格的限定，只有主体合格的证据材料才能够进入诉讼程序当中，这些主体包括:公安机关、检察机关、人民法院、辩护人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼中的原告人和被告人及其诉讼代理人。实践中，对于非法定的取证主体获得的证据必须经过侦查机关的转化后才能作为刑事诉讼中的证据使用［2］。就行政执法证据而言，首先是对“行政机关”的理解，广义上的行政机关是指按照国家宪法和有关组织法的规定而设立的，代表国家依法行使行政权，组织和管理国家行政事务的国家机关，是国家权力机关的执行机关。由于“行政执法和查办案件”的限定，这里的“行政机关”是指具有行政执法权和行政处罚权的机关，包括税务(国税、地税)、工商、环保、审计、土地、卫生、质监、央行等行政机关［3］。《高法解释》第65条第2款规定:“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”由此，包括证监会、银监会、保监会等法律法规授权管理公共事务并具有行政处罚权的组织收集的证据也具有主体适格性。

此前颇具争议的是各级纪律检查委员会在查处贪污贿赂案件中收集的证据是否具有可采性。我国多数的贪污贿赂案件都是以纪律检查委员会以“双规”的形式调查处理再转交给人民检察院，涉案的原始材料在“双规”中就已经固定下来，而纪律检查委员会显然不属于“行政机关”，也不属于法律法规规定行使国家行政管理权的组织，那么对于纪委收集的证据材料是否应当排除呢?《高检规则》第64条第3款规定:“根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关。”实践中对于公务员和其他行政任命人员的违纪行为，主要是由纪律检查委员会和监察部门合署办公，监察部门则是依《行政监察法》确立职责和权限，因此纪委收集的证据也可视为行政监察部门收集的证据，从而实现证据收集主体的合法性。而且，新刑诉法之所以分别规定“行政执法”和“查办案件”两种收集证据的方式，也是由于“查办案件”不仅涉及到行政违法，还包含行政违纪案件，这里就必然涉及到各级纪律检查委员会的工作内容。从证据法理上来讲，取证手段的合法性即证据是否以合法手段取得，才是判断证据合法性的关键，至于该证据系谁取得即取证主体是谁，固非所问［4］。证据的可采性与取证主体的合法性之间并没有必然的逻辑联系，即便系纪检监察部门或私人等主体所获得的证据，只要取证手段合法，也应当具有可采性，否则无法合理解释实践中已有的证据转化与衔接程序。

二、对证据形式的原则性规定与例外

新刑诉法不仅将证据的定义由“事实说”变更为“材料说”，更重要的是打破了证据种类封闭式的规定。证据的形式不仅限于法定的八类，随着科技和认识的进步，必然会出现新的证据种类，也就不能因行政执法中收集的证据材料不属于刑诉法列举的几类证据而断然否定其可采性。那么新刑诉法第52条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”中的“等”何以理解，如果理解为列举后煞尾，则显然将范围限制得过于狭窄，与前述4种证据同属实物证据的勘验笔录、现场笔录理应包含在内;如果理解为列举未尽，那么“等”字的外延到底能够涵盖到哪些证据，倘若没有任何限制无限扩展，则前面列举的物证、书证、视听资料、电子数据就变得毫无意义。对此，《公安部规定》、《高检规则》、《高法解释》分别按照各自的理解对“等外之等”作了规定。

(一)原则——采纳实物证据

除了《高法解释》作出与新刑诉法一样的规定外，《公安部规定》和《高检规则》对实物证据的移送都作了扩大解释，纳入了勘验、检查笔录。“与言词证据相比，实物证据最突出的特点是客观性、稳定性强，不易失真。”［5］252经过行政执法人员的勘验、搜查、扣押到案之后，一经收集保全，可以在长期内保持其原有形态，不易受主观因素的干扰而出现虚假或失真，同时实物证据也存在巨大的灭失风险，收集证据的时机极其关键。因而在实践当中多数行政违法案件(如涉及海关、税务)的证据材料往往需要特定领域的专业人员采用专门的技术、方法才能收集、固定，而这些证据还足以影响缺乏相关专业背景的刑事司法人员对行政违法(犯罪)行为的认定、对证据的专业性把握以及在侦破案件的“黄金时间”内做好证据的收集保全工作。同时，“行政机关有条件在第一时间收集和固定证据。而对于行政犯罪查处中占很大比例、并且对案件定性具有重要决定意义的实物证据，由于其具有不可恢复性，因而在涉嫌犯罪的案件移送给公安机关之前，行政机关已将这些实物证据进行扣押，如果按照全盘否定、推倒重来的方式再去收集时，很显然这部分证据已经不可能重新收集和扣押了。因此，实践中公安机关的一般做法是对这些物证转化为刑事证据。”［6］无论是从诉讼便利还是从收集的可能性角度来讲，合法收集的实物证据都有充分的理由进入刑事诉讼程序当中。就实物证据的范围而言，具有实物形态的物证、书证、视听资料、电子数据自然毫无异议，而勘验、检查笔录是办案人员对案件有关情况、物品等进行实地查看、调查后所作的记录，虽然表现为一定的书面材料，但就其内容来看，是对有关情况的客观记载而非行政执法人员的主观意见或者判断，理应列入实物证据的范畴。［7］

(二)例外——言词证据的有限采用

刑诉法第52条没有提及到行政执法收集的言词证据是否可以进入刑事诉讼中成为证据，按照程序法定原则，在没有法律授权的情况下，应当理解为此类证据不具有刑事证据的可采性。且按照上述对“等”字的分析，其外延也不能扩展到言词证据而仅能限定于实物证据的范畴内，不过《高检规则》在自侦案件中对此予以了例外的规定。

1.特殊情况下的供述、证言和陈述可采

之所以对涉案人员的供述和相关人员的证言、陈述直接作为刑事证据持否定态度，主要是这类证据无论从收集方式还是从真实性角度都很难达到刑事诉讼要求的标准。一方面，行政执法对言词证据的收集没有明确的时间和地点的要求，常出现多个证人、被害人同时被询问的情况;另一方面，行政执法人员在收集言词证据的过程中不需要明确地告知诉讼权利和歪曲事实、作伪证的法律后果，供述和证言的可靠性在行政程序和刑事程序中并不一致。此外，公安司法机关重新收集犯罪嫌疑人供述、证人证言以及被害人陈述客观可行，相较于重新收集实物证据更具有可操作性，也更有利于保障犯罪嫌疑人的辩护权，所以一般应采用重新讯问、询问的方式收集言词证据。不同于《公安部规定》和《高法解释》，《高检规则》第64条第3款规定:“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集;确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”该条款为行政执法收集的言词证据进入刑事诉讼设立了例外情形，即重新收集言词证据仍然是原则性规定，但满足以下5个条件时具有刑事证据可采性:一是检察院自侦案件;二是由于相关人员死亡、失踪等原因无法重新收集;三是该证据的原始采集手段合法;四是有其他证据予以补强，如果与其他证据相矛盾则不可采;五是经检察院审查符合法定要求，这里的审查主要是指形式审查。

从《高检规则》的规定中可以感知到传闻证据规则的要求，传闻证据是指“用以证明法庭之外的陈述，包括口头陈述、书面陈述及有意或无意地带有某种意思表示的行为”［5］129，传闻证据因其间接性和不可靠而应予以排除。我国刑诉法没有直接规定排除传闻证据，但新刑诉法增加了强制证人出庭的规定，一定程度上是对传闻证据规则的吸收。对于如何决定传闻证据的可采性，2004年美国联邦最高法院在Crowford v.Washington一案中采用的标准是将可采的传闻陈述区分为证言性陈述和非证言性陈述。非证言性陈述由于该陈述作出者的目的不是为了陈述事实真相，自然不适用对质条款而要求其出庭;如果是证言性陈述，那么只有在陈述作出者有未能作证的情形且被告人之前有充分的机会对陈述者反询问的条件下该传闻陈述才是可采的［8］。所谓的事先反询问机会包括证人在预审时辩方律师的反询问，或者案件重审时使用了先前的证言;控方必须证明该证人不能作证，可能的情形有:证人死亡或者该证言是临终陈述、证人主张特权、证人丧失记忆等。事实上Crawford规则设立的例外并非在一定程度上放弃对质，而是将对质置于预审或者审前听证程序当中。当然，《高检规则》对言词证据的例外规定与Crawford规则相去甚远，前者适用于检察院自侦案件整个诉讼阶段，后者仅在审判阶段适用。如果作扩大理解，所谓的“事先反询问机会”可以从行政处罚中的听证程序中获取，然而行政执法中的听证并非必需且不适用于所有案件。另外，即使排除了行政执法收集的证言、陈述而在刑事诉讼中重新收集，也可能由于各种原因导致证人不出庭，同样达不到对质的要求。尽管如此，《高检规则》对言词证据的例外规定是对实务工作中可能出现的证据衔接疑难问题的充分考虑，而且设立了多重限制性条件，尤其是要与其他证据相印证才具有可采性，准入门槛较高，因而值得公安机关和人民法院在类似案件中予以借鉴。

2.检验报告与鉴定意见的可采性

《公安部规定》将检验报告、鉴定意见同实物证据统一视为具有刑事证据可采性，《高检规则》也将鉴定意见与勘验、检查笔录规定在一起以表明其适用同样的准入规则。事实上，检验报告和鉴定意见都是具有专门知识的人接受相关人员的委托，利用专门技术或科学的手段对客观事物的某些属性进行检验、鉴定，由此作出的科学论断。行政执法中检验报告和鉴定意见不同于刑事诉讼中的司法鉴定，而是由行政机关、行业组织等经法律法规授权设立的机构对该行业内的专门问题进行检验或者鉴定，如质量监督部门出具的检验报告、知识产权司法鉴定机构出具的技术鉴定等等。检验报告和鉴定意见都包含检验人或鉴定人的主观判断，尤其是鉴定意见需要科学的分析判断，而非单纯客观的描述和记录，所以二者更接近于言词证据的内涵。通常行政执法中的检验报告和鉴定意见内容都超出了公安司法人员专业领域的范围，因审查的困难而直接认定此类证据具有科学性和权威性。然而，检验报告和鉴定意见并非为追究刑事责任而出具，行政执法机关为了执法的效率，可能会忽略检验或鉴定的客观与中立。此外，在检验或鉴定的过程中也可能出现因材料、技术或鉴定方法的差错导致最后结果出现较大的误差，这些问题在公安司法机关的形式审查中很难发现和纠正。

诚然，检验报告和鉴定意见在刑事诉讼中属于间接证据，其内容并不直接指向违法犯罪行为，同其他言词证据相比拥有更多的客观性。但是无条件将可采性给予检验报告和鉴定意见也存在较大的风险，一方面是行政领域和刑事司法领域的鉴定水平和标准不同，针对公民生命、自由权的刑事司法领域理应设立较高的门槛;另一方面在于行政执法中的检验和鉴定受制于其主客观因素，本身可能出现错误，这些错误一旦进入司法程序中后果较之行政违法更加严重。所以笔者建议对检验报告和鉴定意见的可采性予以一定限制，倘若之前的送检材料或者鉴定对象得到妥善保存且时间因素不足以影响检验或鉴定的结果，那么应当要求其他有资质的机构重新检验或鉴定;倘若送检材料或鉴定对象已经灭失，或者因其他不可抗力因素无法重新检验或鉴定，则公安司法机关应当对该检验报告或鉴定意见的主体、对象、程序等方面作实质审查，必要时应聘请客观中立无利害关系的专家协助进行审查，如果不存在任何影响案件事实认定的错误或瑕疵时方可作为证据进入诉讼程序之中。

三、非法证据排除规则的适用

“与‘关联性’这一事实概念不同，‘可采性’是一个反面、消极、纯粹的法律性概念，这一概念本身就意味着一系列‘排除规则’的存在。”［9］因此，可采性规则又包含非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则等，旨在确保法庭所采纳的证据是可信任的、可靠的和不破坏程序公平的证据。新刑诉法在“证据”一章中确立了非法证据排除规则的适用范围和程序操作，以期在真实查明和人权保障之间实现平衡。《行政诉讼证据规定》在第57条和第58条明确了应予排除的几类证据，即“严重违反法定程序收集的证据材料;以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”以及“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”。［10］就非法物证、书证的排除而言，新刑诉法规定:“收集物证书证不符合法定程序，可能影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。”相较之下，刑诉法对非法证据的排除没有行政诉讼法那么宽泛，行政诉讼法上的非法证据扩大到采取不正当手段、侵犯他人权益而收集的证据材料;内容也不限于非法物证书证的排除，还涵盖了非法视听资料、电子数据等证据材料的排除。此外，刑诉法上的物证书证收集程序不合法可以进行补正或作出合理解释以弥补其程序缺陷，从而避免被彻底排除;行政诉讼中则不存在补正或作出合理解释的规定，一旦认定为非法证据即应当予以排除。虽然在直观上刑诉法的非法证据排除规则显得更为宽松，这主要是由于刑诉法在证据收集程序本身就已经作了严格的要求和限制，例如对搜查证、现场见证人、个别询问等侦查程序的严格规定，尽管行政执法也应遵循证据收集的法定程序，但在总体上与刑事诉讼法细致的程序规定存在一定差距，执法人员在收集证据的过程中受到的法律拘束相对较小。在行政诉讼中确立了更为宽泛的排除标准，目标不局限于查明案件真实情况，更体现为针对滥用公权力的一种“制裁”，是对行政相对人实体权益和程序权利的全方位保障。在行政执法在与刑事诉讼相衔接时，自然应当满足刑诉法对非法证据排除规则的规定，然而在审查物证、书证收集程序是否合法时参考的则是行政执法程序。

根据刑诉法第54条的要求，公安司法机关在审查行政执法收集的物证书证时应按照行政法的要求确定其是否符合法定程序，例如行政处罚程序中无证调查、未制作扣押物品清单等等;可能严重影响司法公正的，应要求相应的行政机关予以补正或者作出合理解释。由于《高检规则》对言词证据的可采性设置了例外，其条件中含有“来源、收集程序合法”，所以检察院在审查行政执法收集的言词证据时，如果存在采用非法方法收集的涉案人员供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的相关人员证言、陈述，对该言词证据应予以绝对排除。这里的非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。在对行政执法证据收集的合法性进行法庭调查时，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，这里的“其他人员”应包括负责证据收集的行政执法人员。另外需要注意的是，对于违反法定程序收集的视听资料、电子数据等证据材料，以及在收集物证、书证的过程中采用了利诱、欺骗等不正当手段，例如“毒树之果”的获取，按照刑诉法这些证据材料不在非法证据排除的范围之内，理论上具有证据可采性，因为可采性规则并不包含对证据之证明力的评估，证明力取决于该证据对案件争议事实是否有足够的证明价值支撑。根据《高法解释》，行政执法证据“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”。这里的“作为定案的根据”与新刑诉法第52条中“作为证据材料使用”有着本质的区别，二者不可混淆。而“可以”说明法官在衡量该证据之证明力时，对其可靠性以及说服价值都应作全面衡量，尤其是存在收集程序有瑕疵或者其他影响对事实真实性判断的情况下，应对相关证据的证明力作保守认定，或者利用补强规则，结合其他证据加以补充强化。

［1］陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评［M］.北京:人民法院出版社，2012:63.

［2］张军，陈卫东.刑事诉讼法新制度讲义［M］.北京:人民法院出版社，2012:63.

［3］贺恒扬.检察机关贯彻实施修改后的刑事诉讼法若干问题［J］.中国刑事法杂志，2012(10):3－9.

［4］万毅.证据“转化”规则批判［J］.政治与法律，2011(1):130－140.

［5］樊崇义.证据法［M］.北京:法律出版社，2012.

［6］陈宝富，陈邦达.行政执法与刑事司法衔接中检察监督的必要性［J］.法学，2008(9):153－156.

［7］陈光中.刑事诉讼法［M］.北京:高等教育出版社，2009:207.

［8］廖耘平.对质权制度研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2009:177.

［9］郭志媛.刑事证据可采性研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2004:24.

［10］沈志先.行政证据规则应用［M］.北京:法律出版社，2012:274.