申 巍

(山西警官高等专科学校，山西 太原 030021)

食品监管渎职罪是《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)新增加的罪名。是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业管理、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或造成其他严重后果的行为。自该罪名确立后，关于罪名争议和司法适用中的法条竞合问题引起了普遍关注。

一、食品监管渎职罪的罪名争议

渎职行为常常表现为两种方式，一是滥用职权，二是玩忽职守。因此，我国现行刑法在罪名确定时，无论是普通渎职，还是特殊渎职，基本上以两个罪名分别认定。如滥用职权罪和玩忽职守罪，执行判决、裁定滥用职权罪和执行判决、裁定失职罪，私放在押人员罪和失职致使在押人员脱逃罪等。但是，最高人民法院、最高人民检察院于2011年4月27日《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定(五)》(以下简称《补充规定(五)》)中，未沿袭以往惯例，将刑法第408条之一的两种食品监督管理渎职行为分别冠以“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”，而是最终确定为“食品监管渎职罪”一罪。为此，各方有不同看法。

“一罪名说”认为，这主要是考虑到:“刑法第四百零八条之一将食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪并列规定，且法定刑完全相同，分别确定罪名没有实际意义;相反，实践表明，滥用职权和玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，经本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造诸多难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源。”［1］这一初衷得到了来自司法部门的理解和响应。

“二罪名说”则认为，一是强调从该罪的客观行为和主观罪过形式出发，认为客观行为有两种，即滥用职权与玩忽职守，二者所反映的主观罪过形式也有两种，前者是故意，后者是过失。因此两个不同的犯罪构成最好用两个不同的罪名予以认定，是理论上容易接受的。所以，二罪名的确定“更加符合依据罪状确定罪名的基本要求”［2］。二是违背罪名确定先例。既然过去已有滥用职权与玩忽职守各自成立罪名的先例，那么遵从先例，在食品监管渎职犯罪的罪名确立问题上，分立两个不同的相应罪名更合理，“一罪名说”违反此先例的做法明显不妥。对以上争议，笔者支持“一罪名说”，理由如下。

第一，该说符合文理解释的要求。所谓“渎”是指轻慢，不敬。“渎职”就是对自己的职务所引发的职权与职责轻慢、不敬，既可以是有意超越自己的权限范围，也可以是忽视慢待自己的职责内容。也就是说，从文理解释的角度来看，“一罪名说”中的“渎职”一词确实能够涵盖“滥用职权”和“玩忽职守”二词的意思，从而使得“食品监管渎职罪”一个罪名可以包含“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”两个罪名的意思。而且，滥用职权和玩忽职守是理论界和实务界公认的两种典型的渎职行为，因此“渎职”一词，虽简不“漏”。

第二，该说解决了司法实践的纷争。任何所谓的先例仅表明一种原则，并不全然否定例外情形的存在。先例是遵照过去的司法实践状况确立的，但是“法有限”，而“情无穷”，当法律适用中出现了难以解决的纠纷时，打破陈规，另辟蹊径，立足实践，平息争执，才是更明智的做法。从理论角度来说，在刑法中，一个罪名的主观罪过形式既可以是故意，又可以是过失的例子比比皆是;而从应用角度来看，该说能够正视司法现状，解决因适用问题引发的争议，从而达到节约司法资源的目的。吴邦国委员长曾指出:“法律的生命力在于实施。”［3］既然司法实践中大量存在检察院以滥用职权罪起诉，法院却以玩忽职守罪认定的尴尬情形，说明司法部门对刑法理论的理解和把握存在分歧，而且长久以来没有清晰厘定彼此的标准尺度。因此，总结长期司法经验，正视实践困境，从立法源头来解决司法纠纷就不失为一种理性又灵活的立法技巧。

第三，该说遵循了罪名从简的原则。依照罪名确定先例，完全可以从刑法第408条之一的条文表述中，归纳出多个罪名:“食品监管滥用职权罪”“食品监管玩忽职守罪”“食品监管徇私舞弊滥用职权罪”“食品监管徇私舞弊玩忽职守罪”“食品监管徇私舞弊渎职罪”等等。这种照搬刑法条文关键词确定罪名的方法，虽然达到了准确的目的，但是读起来拖沓冗长、写起来麻烦费事，同时也给罪名的统计工作增加不必要的麻烦。因此，对于可确定数个罪名，也可确定一个罪名的，尽量确定一个罪名，食品监管渎职罪的罪名确立就遵循了这一从简思路。

第四，该说体现了立法技术的进步。过去我国刑法罪名的确定方法简单、层次较低，虽能准确反映法条的规范含义，但不够精炼，缺乏技术含量。比如，此次《刑法修正案(八)》对刑法第338条“重大环境污染事故罪”的构成要件修订后曾有两个意见:“污染环境罪”或“严重污染环境罪”。显然从文字上看“污染环境罪”要比“严重污染环境罪”精炼，而且行为对社会的危害性只有达到严重程度才能构成犯罪。既然污染环境的行为已经构成犯罪，其性质或程度势必严重，因此罪名上加“严重”二字显得没必要。最终，《补充规定(五)》确定了“污染环境罪”这一罪名。同理，“食品监管渎职罪”要比上述的其他罪名简洁明了。罪名确定的去繁就简，反映的是司法经验的累积和立法技术的进步。

二、食品监管渎职罪的法条竞合

法条竞合是指“一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况”［4］。当数个法条属于同一法律时，法条竞合的法条之间有普通条款和特别条款之分。且常常表现为包容关系，即一个法条所规定的犯罪构成要件包容在另一个法条所规定的犯罪构成要件之中。

食品监督渎职罪与普通渎职罪、特殊渎职罪是否存在法条竞合关系，是认定中必须明确的问题。

1．食品监管渎职罪与普通渎职罪的关系。在我国刑法中，普通渎职罪是指滥用职权罪和玩忽职守罪。在《刑法修正案(八)》实施之前，食品监管渎职行为能够适用刑法第397条规定的滥用职权罪或玩忽职守罪。食品监管渎职罪作为特殊渎职罪入罪后，由于该罪的行为主体、行为手段分别被滥用职权罪或玩忽职守罪所包容，所以理论界普遍认为食品监管渎职罪与滥用职权罪或玩忽职守罪属于法条竞合关系。对此，笔者是赞同的。法条竞合时只能适用一个法条。因此，依据特别法优于普通法的原则，对于食品监管范围内滥用职权或玩忽职守的，均以食品监管渎职罪论处。这种处理方式，也符合食品监管罪的入罪背景和目的。

2．食品监管渎职罪与相关特殊渎职罪关系。在我国刑法中，特殊渎职罪有35种，与食品监管渎职罪相关的特殊渎职罪主要包括放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、传染病防治失职罪。

第一，食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的关系。1993年，全国人大常委会曾制定了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，该决定重在惩治实施生产、销售伪劣商品的犯罪行为，并对于负有追究责任的国家工作人员也作出了规定:“负有追究责任的国家工作人员对有本决定所列犯罪行为的企业事业单位或者个人，不履行法律规定的追究职责的，根据不同情况依照刑法第一百八十七条或者比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。”1997年修订刑法时，沿用上述《决定》的精神，在第414条规定了放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。该罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。不履行法律规定的追究职责包括两种情形:一是不履行刑法规定的追究刑事责任的职责，主要表现为不把某犯罪行为提交司法部门处理;二是不履行法律规定的追究其他法律责任的职责，如对一般违法行为不依法行政处罚等。

在食品安全领域，负有食品安全监管职责的国家工作人员可能放纵制售伪劣食品的犯罪行为，并且最终造成重大食品安全事故或者发生其他严重后果。这时，行为人的行为既符合本罪的构成要件，同时也符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪犯罪的构成要件。在这种情况下，应当如何认定，理论界有两种不同观点:一者认为成立法条竞合关系［5］，一者认为成立想象竞合犯［6］。

笔者认为，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与食品监管渎职罪确实存在多处的竞合关系，从构成要件分析，可具体表现为:首先，从犯罪对象看，前者的行为对象是商品，后者的行为对象是食品，仅为商品中的一种。其次，从客观行为看，前者的主体不履行的是追究职责，属于纯正的不作为犯罪;后者的主体不履行的是行政监督管理职责，既可以作为的形式构成，也可以不作为的形式构成。前者履行的职责是对已经发生的生产、销售商品过程中的犯罪行为，后者履行的职责则不限于此，还包括对正在发生的食品安全问题进行行政监督。从职能上分析，追究职责当属于监督管理职责的一种。最后，从犯罪主体看，前者的犯罪主体应是查处生产、销售伪劣商品犯罪行为的行政机关的工作人员，这里的行政机关仅包括工商行政管理部门和产品质量监督部门。食品虽然属于商品，但是《食品安全法》规定的卫生行政、农业管理、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，以及对食品安全负有监督管理职责的非国家机关工作人员，都属于后者的犯罪主体。通过比较可看出，后者的犯罪主体比前者的范围要广泛得多。

通过以上比较可知，两罪之间的关系很复杂，因此笔者认为，解决实践中的适用问题，关键在于分析产生竞合的原因，而不能或以法条竞合或想象竞合来做单一论断。具体地说，对于工商行政管理部门和产品质量监督部门的工作人员，徇私舞弊，放纵制售伪劣食品、有毒有害食品的犯罪行为的追究，情节严重的，应以法条竞合认定，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是特别条款，食品安全监管渎职罪是普通条款，按照特别法优于普通法的原则，最终以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪论处。

对于除工商行政管理部门和产品质量监督部门以外的工作人员，放纵制售伪劣食品、有毒有害食品的犯罪行为的追究，情节严重的，由于其中任何一个条款都无法包容另一个条款，这两个罪名所在的条款都是特别条款，所以不成立法条竞合关系。应以想象竞合犯认定，即从一重罪处断。由于食品安全监管渎职罪比放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的法定刑重，故最终应以食品安全监管渎职罪认定。

第二，食品监管渎职罪与传染病防治失职罪的关系。传染病防治失职罪，是指从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的行为。

现行《传染病防治法》将食源性疾病列入传染病门类的感染性疾病，因此食品监管渎职罪与传染病防治失职罪是存在包容与被包容的法条竞合关系，前者所在的是普通条款，后者所在的是特别条款。由于传染病防治失职罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，低于食品监管渎职罪，所以在司法实务中，对于负有传染病防治监管职责的政府卫生行政部门的工作人员，因滥用职权或者玩忽职守，使得不符合安全的食品导致传染病传播或者流行，情节严重的渎职行为，按照特别法优于普通法的原则，应认定为传染病防治失职罪。

［1］张 军．认真学习刑法修正案(八)，促进经济社会科学发展［N］．人民法院报，2011－05－4．

［2］黄 烨．“食品监管渎职罪”的几个适用问题探析［J］．前沿，2011(15):79－81．

［3］吴邦国．在“形成中国特色社会主义法律体系座谈会”上的讲话［EB/OL］．http://www．chinanews．com/gn/2011/01 － 24/2807443．shtml．

［4］张明楷．刑法学［M］．3 版．北京:法律出版社，2007:369．

［5］安文录，虞 浔．食品监管渎职罪疑难问题司法认定研究——以《刑法修正案(八)》第四十九条为主线［J］．政治与法律，2011(9):148－154．

［6］贾 宇．食品监管渎职罪的认定及适用［J］．河南财经政法大学学报，2012(2):140－146．