陈 琳

(淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北 235000)

公司之间相互持股问题早已屡见不鲜，它本身易引发垄断、形成内部人控制等问题。尤其是母子公司之间相互持股引发的问题更是严重，进一步加剧了相互持股的不利影响。因此，有必要建立相应的规制制度，以达到趋利避害的效果。

一、母子公司相互持股的涵义

(一)母子公司关系的界定

依据公司法理论，区分母子公司的标准是控制与依附关系，控制者和被依附者为母公司，被控制者和依附者为子公司。但是各国目前关于这种控制依附关系的认定标准并不统一，大体有以下三种:其一，以一公司持有另一公司股份的数量为标准。如法国1966年《商事公司法》第354条对母子公司的界定是:“如果一公司持有另一公司半数以上的股份资本，后者视为前者的子公司，前者为母公司。”韩国商法规定的比例为40%，[1]292其他很多国家也都有类似比例的规定。其二，以实质上的影响(控制)为判断标准，但在控制力的认定表述上各国略有不同。如德国《股份公司法》第17条表述为“一个公司对另一个公司施加支配性影响”，我国台湾地区《公司法》369条则表述为“公司直接或者间接控制对方的人事、财务或业务经营者”。其三，以是否存在企业合同为判断标准。“公司之间利用合同方式建立起母子公司关系，这在立法上仅见于德国。”[2]遗憾的是，我国目前《公司法》没有给出母子公司的法律涵义，也没有给出界定母子公司关系的标准。

笔者认为，控制力标准在实务中很难把握，而且我国还处在立法的初级阶段，不适宜采用弹性较大的控制力标准，对母子公司的界定，目前采用持股比例标准较为合适，只是设定持股达到的比例需要慎重。虽然有时持有一个公司20%—40%的股份(甚至更少)便能完全控制住该公司，但是，当该比例低于50%时，可能会出现两个或两个以上的母公司，相互持股公司还可能互为母子公司，这些情况都是不正常的。所以，本文认为，公司法设定母子公司关系的持股比例标准时可以参考日本的做法。根据日本《商法》第211条第2款的规定:“持有另一公司半数以上股份或者出资额的公司为母公司，被持股公司为子公司。”我国公司法也应规定为50%，而且是持有表决权的股份达到50%，因为，无表决权的股份持有多少都不会对公司产生控制力，无实质意义。而且，表决权要进行综合计算，包括母子公司共同拥有或者是子公司、孙公司单独或合并拥有对方的表决权。

(二)母子公司相互持股的内涵

相互持股是市场经济发展的必然产物，关于它的内涵学者们说法不一。有人认为相互持股是企业法人之间互相持有对方已发行在外的股份，并且是为了特殊的目的。[3]也有人认为相互持股是公司之间通过投资的方式，成为对方公司股东，运用各自手中一定比例的股份，相互支持，相互制衡的情形。[4]虽然学者们说法不同，但公司相互持股的基本内涵是一致的，就是两个以上企业相互之间进行转投资。具体来说，公司相互持股是指两个以上具有独立法人资格的公司互相向对方投资，从而持有对方股权，成为对方股东的情形。虽然相互持股的公司通过资本参与的方式结成了企业联盟，但各自仍是独立的公司法律主体。

所谓母子公司相互持股，就是母子公司之间通过互相投资，相互持有对方一定比例股份的情形。虽然母子公司之间相互持股，但是，子公司持有母公司股份数额较少，不能撼动母子公司之间的控制依附关系，所以子公司的经营者在行使其拥有的母公司股份的表决权时，不得不听命于母公司的经营者，从而产生诸多的弊端，各国一般对此都进行了严格的限制。

二、母子公司相互持股的弊端

公司之间相互持股的存在有其积极的经济功能，但也有缺陷，犹如一把双刃剑。一方面，相互持股能够巩固企业之间的战略联盟，形成规模经济，产生协同优势，分散经营风险;也能稳定经营权，防止被恶意收购;也可以增加公司资本积累，提高融资的灵活性，便于内部的资金筹措。另一方面，公司之间相互持股也有一定的消极效应，如导致虚增资本，有损交易的安全;引发内部人控制，弱化股东权益;形成行业垄断，限制竞争;诱发内幕人员交易，铸就股市泡沫等。

母子公司之间特殊的控制依附关系决定了子公司处处要听命于母公司，这也决定了母子公司相互持股犹如放大镜一般放大了相互持股的弊端，体现得更加明显。具体表现为以下几个方面:

第一，在母子公司相互持股关系中，子公司虽然具有独立的法人地位，但是却受控于母公司，实务中极易和母公司人格混同，两位一体。通说认为，子公司取得母公司的股份，其法律效果和母公司取得自己的股份是一样的。[5]鉴于自己股份取得的弊端，目前我国立法对此是明确禁止的。

第二，在母子公司相互持股的状态下，由于子公司的经营者往往要听命于母公司的经营者，按照其意志行使在母公司股东大会上的表决权，这样，母公司的经营者就可以控制母公司的股东会，化解他人竞逐其职位的威胁，以永保其职位。[6]形成经营者控制的局面，扭曲了公司的治理结构。

第三，母子公司相互持股，相互投资，实际上就相当于左手出钱，右手收钱，这种游戏的结果是母子公司的资本额表面上增加而实际上并未真正增加，而且这种表面上的增加可以无限循环递增。如此虚增公司资本，严重违背了资本真实原则，危害了债权人的利益。

第四，母子公司的特殊关系决定了母公司可以轻而易举地获取子公司的重要信息，反之亦然，这样就可能引发内幕交易。而且母子公司之间也可以利用所持对方的股份联合起来操纵、控制股价。这些都扰乱了证券市场的正常秩序，危害了投资者的利益。

由于非母子公司之间不存在控制依附关系，无论在经济上还是法律上都是各自独立的法人主体，他们之间的投资纯粹是为了追求利润，分散风险，而且持股比例往往不是很高，彼此不需要按照对方的意志行事。因此，非母子公司相互持股不像母子公司相互持股那样危害极大。目前很多国家和地区都采用了区别对待的原则，对母子公司相互持股较非母子公司相互持股进行更为严格的限制。

三、完善我国母子公司相互持股的法律措施

随着资本市场的发展，公司相互持股现象不断涌现，在我国也发展的异常迅速，尤其是随着近年来中国证券市场的日趋规范和成熟，相互持股的构架已经大量出现在上市公司和非上市公司的产权结构中，甚至出现了中国公司和外国公司相互持股的现象。一系列相互持股案件也不断出现，如1999年的广发证券和辽宁成大相互持股案;2003年的ST七砂与贵州达众母子公司相互持股案;2004年正泰集团旗下的子公司之间相互持股案等。这些事实说明，伴随着相互持股现象的蓬勃发展，相互持股问题的解决已经刻不容缓。考虑到其对经济社会发展的积极推动作用及其消极影响，立法有必要对公司相互持股给予规制，保证在发挥其正面效应的同时抑制其负面效应，个中意义重大而深远。

(一)相关国家母子公司相互持股的立法

美国。美国有着比较完备的反垄断法和证券法体系，公司内部治理机制也很完善，这些都限制了公司经营者的滥权行为，相互持股的弊端得到了有效抑制，所以其立法比较宽松，我们称之为“宽容主义”。如前所述，子公司持有母公司的股份与母公司自己持有自己的股份法律效果一样。从美国《示范公司法》第6条的规定可以看出，美国允许公司持有自己的股份，作为库存股进行处理。另外，其第33条对库存股的表决权做出了限制:“库存股不得在任何会议上表决。”这些规定可以看出，在美国，母子公司相互持股原则上是允许的，几乎无任何限制，只是子公司持有的母公司的股份无表决权而已。

德国。德国区分母子公司与非母子公司相互持股进行不同的规定，我们称之为“区别对待主义”。对非母子公司相互持股没有任何限制，而对母子公司相互持股限制较严。对子公司持有母公司的股份视为母公司取得自己的股份加以禁止，除了为使公司免于遭受迫在眉睫的损失或为公司职工提供股票等特殊情形，子公司不能取得母公司的股份，即使是特殊情况下取得，其取得的股份数量也不得超过母公司资本额的10%，而且该股份没有表决权。(德国《股份公司法》第71条)

法国。法国是“严格限制主义”的代表国家，其《商事公司法》第 358条、359条专门规定了相互持股的问题。根据其规定，把公司相互持股分为股份公司之间的相互持股和股份公司与其他类型公司之间的相互持股，分别给予不同的立法规制。但是，不管是哪种情况，当一个公司持有另一个公司 10%以上的股份时，被持股的公司就不可以反过来取得该持股公司的股份，若持有了，必须在限期内处理掉。(法国《商事公司法》第358条、第359条)同时还规定了一个公司持有另一公司10%的股份时应在一个月内履行通知义务，[7]以防止受通知方再持有通知方的股份达到 10%。也就是说，法国《商事公司法》是禁止任何公司之间相互持股比例达到10%的，达到了要履行通知对方的义务，并且还做了限期处理的规定，这些当然也适用于母子公司相互持股的情形。

总的来说，大多数国家都对子公司取得母公司的股份进行了严格的限制，原则上都是禁止的，只是立法的具体方法不同而已。

(二)对我国母子公司相互持股进行法律规制的措施

根据我国的具体情况，对母子公司相互持股不宜限制太死，否则不利于发挥其积极效用，但也不能过于宽松，放任自流只会助长其危害。如前文所述，母子公司相互持股等同于母公司变相取得自己的股份，而我国《公司法》143条明文规定除非有法定的特殊情形，禁止公司收购自己的股份。结合公司法关于禁止自己股份取得的规定，笔者认为，对母子公司相互持股，我们应借鉴德国、日本和韩国的做法，采取原则禁止，例外允许的模式，具体制度设计上也可借鉴他们的相关规定。

首先，我国公司法应明确禁止子公司取得母公司的股份，但是在特殊情况下允许。参考德日等国的做法，结合我国学者们的研究，允许子公司取得母公司股份的情况可总结如下几种:“(1)子公司因母公司未通知其持股情况而不知母子关系的存在，反向持有了母公司的股票。此时，立法应规定母公司的通知义务，防止子公司的反向持有。(2)母公司为了防止恶意收购或股票崩盘等特殊情况，让子公司购买母公司的股票。但此时立法也应规定子公司在特殊情况消失时，限期处理掉其所持有的母公司的股份。(3)子公司因为合并、实现质权、抵押权、债权或者直接受让了刚好持有母公司股份的其他公司的股份，形成了母子公司相互持股的情况。此时要求子公司合并、受让、实现债权、质权或抵押权必须是迫不得已，否则其权利就无法实现，利益就要遭受损失，即使这样，也应规定子公司的限期处理义务。”[8]

其次，对于子公司在特殊情形下所取得的母公司的股份，应该规定不得行使表决权，而且应在合理期限内处理掉。之所以这样规定，原因很简单，如前所述，母子公司之间的控制从属关系使子公司的经营者受控于母公司的经营者，若允许子公司该部分表决权的行使，无异于允许母公司的经营者亲自行使该部分表决权，极易产生前述的内部人控制问题，严重损害公司的正常治理结构，损害股东尤其是中小股东利益。

再次，违反禁止规定又不属于特殊情况取得母公司的股份时，其法律效果就等同取得自己的股份。即子公司取得母公司股份时，不管对方是善意的，还是恶意的，均为无效，但不得对抗善意的第三人(转得者、扣押债权人等)。[1]294

最后，违反“原则禁止，例外允许”的规定，子公司非法取得母公司股份或合理期限内没有处分时，要对相关董事和监事进行处罚。

总之，任何事物都具有一体两面性，母子公司相互持股也不例外，但我们不能因噎废食，而应该在立法层面进行合理的制度设计，以期发挥母子公司相互持股的积极效应，同时又能遏制其消极效应，从而推动我国经济更好更快的发展。

[1]李哲松.韩国公司法[M].吴日焕，译.北京:中国政法大学出版社，2000.

[2]施天涛.关联企业法律问短研究[M].北京:法律出版社，1998:13.

[3]廖大颖.证券市场与股份制度论[M].北京:中国政法大学出版社，2002:100.

[4]王瑞华.相互持股问题研究[J].中央财经大学学报，2003(2):36.

[5]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社，1997:332.

[6]刘连煜.公司法理论与判决研究[M].北京:法律出版社，2002:69.

[7]卞耀武.当代外国公司法 [M].北京:法律出版社，1995:505.

[8]童兆洪.公司法法理与实证[M].北京:人民法院出版社，2003:66.