马荣春 童春荣

(1．扬州大学 法学院，江苏扬州 225009;2．江西师范大学政法学院，江西南昌 330022)

一

有学者指出:“宪政语境下的国家刑事法律的边界是:基本的人权是民主的刑事立法的不可逾越的界限。”［1］112这里道出了一个问题:刑法实践必须接受合宪性审查与裁决。那么，中外的情况怎么样呢?有学者指出:“中国的刑事法律的司法解释，可以说是到了司法实践须臾不可离开的程度。这与我们的司法体制有关，与法官对法律自身解释的能力的欠缺有涉，更与我们太过发达的司法解释现状关联。对司法权的宪政控制，一是司法解释权不能僭越立法权，将本来属于立法者的权力占为己有，……二是司法解释不能违背宪政的基本精神与刑事法律的基本原则，用扩大解释或类推解释的方式使得诸如罪刑法定等原则徒有虚名或名存实亡，从而危及现代刑事法律的根基。对待司法权力，尤其是司法解释权力的行使，我们确有必要认真地考虑一下法律自身的安全，切不可因目的之追寻而迷失在眼前的快意之中，从而忽视法律成长过程中那些更接近本质的观照。”［1］139其言“中国的刑事法律的司法解释，可以说是到了司法实践须臾不可离开的程度”，情况究竟如何，并产生了哪些问题?在现实中，的确存在着司法权的越界行为。一是具体的司法适用的越界。如我国全国人大常委会2000年4月29日对《刑法》第93条第2款的解释，即将一定条件下的村民委员会等农村基层组织的人员纳入“国家工作人员”的范围，从而可以构成贪污罪、挪用公款罪以及受贿罪的主体。该解释没有关于时间效力的规定，其结果是在司法适用中，该司法解释所涉及的内容就可以溯及既往。再比如，2000年12月10日施行的最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条和《刑法》第294条，规定“黑社会性质的组织”一般应具备这一特征:“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。”即实践中所说的，认定“黑社会性质的组织”必须有“保护伞”才能构成。而2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》中有关“黑社会性质的组织”构成并没有“保护伞”之规定，即没有“保护伞”同样构成第294条之犯罪，且该立法解释也没有时间效力的规定，但实践中有的司法机构对相关案件的审理就对该解释进行了溯及既往的适用。所有这些适用都是对被告人不利的适用。二是司法解释的越界。比如最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月7日颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定:“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”这一解释就违背了罪刑法定原则的基本要求［1］139。实质上，溯及既往的司法解释也是背离罪刑法定原则的。可见，中国过于频繁的刑法司法解释有侵犯人权之虞，从而有实质上的“违宪性”之虞。

二

在国外，战后意大利仍然适用纳粹时期的1930年刑法典。对此，有学者精当地指出，如果不用具有强烈民主精神的战后宪法对刑法规定的内容进行诠释或限制，则很难保证专制主义不利用原来的刑法框架借尸还魂。除了原来刑法典的法西斯色彩需用战后宪法的民主精神来加以限制外，保证意大利战后宪法在法律体系中的特殊地位的违宪审查制的确立，使得宪法的最高法律地位不再是一种对立法机关的伦理约束，而是成为对立法、司法、行政机关有直接约束力的行为准则，一切被控违反宪法的法律、法令及政府机关的决定，都可能因被法院裁定违宪而失去效力。这其中就意味着现行刑法典的一切规定都必须根据宪法的规定赋予其含义，而一切不符合宪法确认的基本人权不可侵犯的刑法规定，都必须根据宪法的精神予以废除或修正［2］34。更进一步说，宪法对立法、司法与行政的制约更多地并不是体现在其民主性，而是在于其人权以及对权力制约的思想与精神而体现的对权力的宪政控制［1］107。在美国，宪法对刑法的限制主要通过下列方式进行:一是宪法文本中对刑事立法提出的禁止性条款，第一条之九、之十禁止国会和各州通过追溯既往的法律和剥夺公权的法案;二是宪法修正案第一条、第二条、第五条、第八条和第十三条中宣布的宪法权利不受侵犯;三是正当程序条款对制定刑事法律的内容、形式和语言的限制［3］19－30。相对于美国，我国的法制某些方面还存在着一定的不足之处。

三

宪法是具有最高位阶与最高效力的根本大法，是较低位阶与较低效力的法律的先验的正义原则的载体，是一切国家权力包括立法权、行政权与司法权的合宪性与正当性的判断依据。宪法关于国家公权力的组织活动原则以及人民权利义务的抽象规定有赖于刑法予以具体化，同时也对刑法关于犯罪和刑罚的具体规范发挥根本的制约作用［4］181。确保刑事法律的合宪性的基本要求是，宪法规定的基本人权，应当受到刑事法律的敬畏与敬重;犯罪嫌疑人与被告人乃至罪犯，作为法秩序的主体，刑事立法乃至刑事政策对于他们的权利必须有着制度的尊重。因此，刑法的宪法审查乃至宪法裁决所直接关联的是刑法的人权之善。反过来，刑法之善包括刑法立法之善当然要求着刑法实践包括刑法立法的“合宪性”审查乃至裁决。

刑法立法之所以要接受“合宪性”审查乃至裁决，乃是“因为法律的确定性无疑是保护革命自由不可或缺的条件。……但仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定的’犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物。……据此可以得出这样的结论，要想充分发挥罪刑法定原则保障公民自由的作用，必须有一个民主的政体，有一个能够辩论来确定应对哪些行为进行处罚的议会”［2］13。这就意味着规定和保障公民基本权利的宪法最重要，也最容易被违背，正如有学者指出:“然而在事实上，即使在民主制度下，实体正义仍然可能在不违反任何法治原则的情况下发生。确实，这样的法律不以绝对主义或者极权主义统治者随心所欲，而是建立在人们自由选举出的议会的各项决定之上;但同样真实的是，议会由多数——国内至高无上的、全能的权威——统治所作的决定，无论其内容如何，都是绝对的和不受约束的，并被认为是正义的。再说，人民的绝对主权是不容抗拒的。由于立法机关的决定受民主的合法制度所认可，任何基本权利都无法针对议会的决定。在这种情况下，宪法的作用仅限于规范国家组织形式，却不能作出任何褒贬。这种安排虽然完全符合法治传统上对形式的要求，却仅仅留下了一具空壳而已。”［5］28但是，“宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免‘阶级立法’或者法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化”［6］。其言“立法活动”又应特别包括刑法立法活动。也就是说，宪政的主题本身也要求着或包含着立法，包括刑法立法或刑法立法的合宪审查乃至合宪裁决，而在这种要求或包含之中，刑法之善即保障人权之善也就同时被要求或被包含。

为了使得立法包括刑法立法或刑法立法的合宪审查乃至合宪裁决能够被担负起来，建议参考借鉴意大利、美国等国家的宪法法院制度。只有这样，合宪审查乃至合宪裁决所保障的刑法立法之善才能找到现实的制度依托。有学者指出:“立法机构就得受宪法的基本价值观的约束。”［5］56所谓立法机构受宪法的基本价值观的约束，最终就是表现为立法受宪法的基本价值观约束，而真正有效的约束是借宪法法院制度来运行立法包括刑法立法的合宪审查乃至合宪裁决。“仅仅在权利法案中罗列各种各样的自由权利，而不考虑其救济方式，尤其是司法救济，则这样的权利法案就不过是摆设而已，并无益于增进和保障人民的自由与权利”［7］210。宪法法院制度及其所运行的合宪审查乃至合宪裁决，便是对刑法立法侵害公民人权或公民自由的司法救济。

四

由刑法的“合宪性”问题，我们有必要提及一个事件，那就是2007年3月23日最高人民法院发布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》。该规定史无前例地确立了任何公民和组织都可推动司法解释立项，以及就涉及人民群众切身利益重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。对此，有学者撰文明确表示自己乐观的态度。在笔者看来，在宪法审查与裁决制度尚未确立之前，司法解释的“民主化”不妨可看成是防止刑法司法“违宪”的一项举措。

［1］蔡道通．刑事法治的基本立场［M］．北京:北京大学出版社，2008．

［2］［意］帕多瓦尼．意大利刑法学原理［M］．陈忠林，译．北京:中国人民大学出版社，2004．

［3］储怀植．美国刑法［M］．北京:北京大学出版社，2005．

［4］梁根林．刑事政策:立场与范畴［M］．北京:法律出版社，2005．

［5］［德］夏辛，容敏德．法治［M］．阿登纳基金会，译．北京:法律出版社，2005．

［6］季卫东．合宪审查与司法权的强化［J］．中国社会科学，2002(2)．

［7］秋风．立宪的技艺［M］．北京:北京大学出版社，2005．