张玉琪

民以食为天，食以安为先。食品安全关系着每个公民的生命和健康。2007年以来，“苏丹红”辣酱，“三聚氰胺”毒奶粉，“瘦肉精”猪肉等一系列食品安全事故频发，引起民众对食品安全问题的关注。2009年2月28日审议通过的《食品安全法》将民众关心的食品安全问题一一纳入。特别是《食品安全法》第55条首次规定个人代言虚假广告的法律责任，弥补了个人代言虚假广告的立法缺失，在社会上引起较大的关注和讨论。本文从《食品安全法》第55条规定入手，分析名人代言虚假广告的法律责任问题。

一、名人代言虚假广告承担法律责任的理由

随着我国经济的快速发展，市场竞争也愈发激烈。为了开拓市场吸引消费者，越来越多的食品生产经营者选择邀请一些在社会上具有一定知名度和影响力的娱乐明星、专家等名人在广告中向消费者推荐其产品。这些名人就是代言人，他们在广告中向消费者推荐食品的行为就是代言行为。但是名人代言虚假广告的事件层出不穷，2008年邓婕代言的三鹿奶粉被曝含有“三聚氰胺”；2009年侯耀华被曝光代言10则虚假广告。在《食品安全法》颁布之前，我国法律并未规定名人虚假代言的法律责任，《刑法》中的“虚假广告罪”犯罪主体只包括广告主，广告经营者，广告发布者，而《广告法》中承担虚假广告责任的主体也未包括代言人。

《食品安全法》第55条规定名人代言虚假广告承担法律责任的依据有，第一，从权利义务对等原则分析：我国《民法通则》第九条规定：“公民依法享有民事权利，承担民事义务。”在现实生活中，名人利用自己的知名度和声誉，收取高额报酬代言产品，并且通过产品广告的播出进一步提高其曝光率和知名度；但一些名人却利用消费者的信任，在虚假广告中向消费者传递虚假广告信息，使消费者合法权益受到损害。名人在享有获得高额报酬和曝光率的同时，却不负责任地在虚假广告中传递虚假信息，这是对权利义务对等原则的肆意践踏。名人在代言的同时，应尽到注意义务，避免虚假广告代言。第二，从侵权理论分析：如果产品的质量使消费者的合法权益受到损害，可以根据共同侵权理论追究名人的连带责任，食品生产经营者生产产品，消费者并不一定购买，名人的代言行为提高了消费者购买产品的意愿。《侵权责任法》第八条规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第三，保护作为弱势群体的消费者的信赖利益。由于经济实力和信息不对称等因素，消费者往往处于弱势地位。面对无处不在的产品广告宣传，消费者往往会把对名人的喜爱转移到对其代言产品的喜爱而购买产品，这种对名人的信赖往往是消费者选择产品时的一种普遍心理。如果代言人利用民众对其的信任，进行虚假宣传，造成消费者合法利益受损，应当承担相应的法律责任。保护作为弱势群体的消费者的利益体现了社会的进步，也是法治社会的永恒追求。

二、名人代言虚假广告承担责任的归责原则

对于名人虚假代言责任的归责原则，笔者认为：名人代言虚假广告承担责任的归责原则采用过错推定责任原则较为适宜。

（一）采用无过错责任原则不符合法律的公平正义

无过错责任原则，即不考虑名人的主观过错，只要认定名人代言的广告是虚假的，并且其代言产品使消费者的合法权益受到损害，名人就应承担侵权责任。《侵权责任法》中采取无过错责任原则的有，生产者的产品侵权责任，环境污染责任，高度危险责任和饲养动物损害责任。由此看出，承担无过错责任原则的侵权行为主要是高度危险行为，名人虚假代言行为虽然存在一定危险，但这种危险并不是高度危险。要让名人承担无过错责任则显失公平，会造成名人不敢轻易代言食品，最终将不利于食品行业的发展。

（二）对于过错责任原则，法律要求“谁主张，谁举证”

消费者追究名人的侵权责任，不仅需要对侵害事实，因果关系进行举证，还需要对名人的主观过错举证。在诉讼中，消费者常常对名人的主观过错举证不能，名人会因此而免责，这对消费者是不公平的。采取过错责任原则将增大消费者维权的难度，不利于消费者维权。

（三）过错推定责任原则是以存在过错为承担侵权责任的基础，它是过错责任的一种特殊形式

在诉讼中，对于过错推定原则的认定采取举证责任倒置，即代言人对自己的代言行为无过错进行举证，这样减轻了消费者的举证责任，更有利于保护消费者的合法权益，同时也显示了法律的公平正义。

三、名人代言虚假广告承担侵权责任的构成要件

名人虚假代言承担侵权责任构成要件：名人在虚假广告中推荐产品；消费者的合法权益受到损害；因果关系；名人代言虚假广告须有过错。

（一）个人在虚假广告中向消费者推荐虚假产品

《食品安全法》第55条规定并不表示消费者因产品质量人身和财产受到损害，该产品的代言人就要承担法律责任。名人承担虚假广告侵权责任的前提是名人代言的广告必须是虚假的。虚假广告应从以下两个方面认定：一是内容虚假不实的广告，即广告中宣传的产品质量，功能等方面不符合国家标准，或产品的注册商标，获奖情况等造假。二是广告本身引人误解，片面的夸大产品的优点，使消费者陷入错误的认识。结合《食品安全法》第55条“使消费者的合法权益受到损害”的规定，所谓的虚假广告，必须是宣传的产品虚假，并且该产品的虚假和缺陷足以使消费者在使用产品后合法权益受到损害。名人在虚假广告中向民众推荐产品，使民众的合法权益受损，应当承担侵权责任。[1]

（二）消费者的合法权益受到损害

名人在虚假广告中宣传的缺陷产品，造成消费者人身财产的受损，消费者可以要求名人赔偿其损失。《食品安全法》第55条仅规定“使消费者的合法权益受到损害”，但未对“消费者的合法权益”进行具体规定。产品代言承担的责任应该是产品侵权责任，在产品侵权责任中，消费者损害是指消费者使用缺陷产品所导致的死亡，人身伤害，财产损失以及其他重大的损失。[2]笔者认为，《食品安全法》第55条消费者使用代言人代言的缺陷产品的损害应该包括人身损害和财产损害。对消费者的损害，赔偿范围等方面的界定，应结合《消费者权益保护法》和《产品质量法》等相关法律。

（三）因果关系

名人的代言行为应当与消费者受到的损害之间存在因果关系。在《侵权责任法》中，因果关系应该是各种现象之间引起和被引起的关系。[3]

代言行为附属于生产经营者生产产品的行为，代言行为并不是单独存在。生产经营者生产销售产品，消费者不一定认可和购买。面对电视和网络中无处不在的产品广告，消费者往往会受到广告的影响，名人具有较强的号召力，民众乐意信赖名人，并将此信赖转化为对其代言的产品的信赖。名人的代言行为在很大程度上增强了消费者购买产品的意愿，其行为显著提高了消费者损害发生的客观可能性。产品代言侵权责任的因果关系包括两层：一是生产者生产缺陷产品的行为与消费者合法权益受到损害之间的因果关系；二是名人在虚假广告中向消费者推荐产品的行为与消费者合法权益受到损害之间的因果关系。笔者认为，名人虚假代言的行为足以引起消费者的损害，即具有因果关系。

（四）名人代言虚假广告须有过错

在名人代言虚假广告责任中，过错包括故意和过失。故意表现为名人明知代言的产品具有缺陷，依然进行代言，希望或者放任损害结果的发生。过失则表现为名人应知而未知其代言的产品具有缺陷，基于疏忽或者懈怠而代言。对于名人虚假代言行为，无论是故意还是过失，都符合过错推定责任原则的要求。

四、名人与生产经营者承担连带责任的原因

连带责任是一种严厉的责任，意味着当消费者购买使用缺陷的产品合法权益受到损害后，可以要求名人承担部分或全部责任，也可以要求名人和生产经营者承担共同侵权的责任，这表示名人可能承担缺陷产品给消费者带来的全部损失。笔者认为名人与生产经营者承担连带责任原因如下。

（一）《食品安全法》第55条的连带责任旨在遏制名人不负责的代言行为

邓婕，郭德纲，侯耀华等名人都曾陷入虚假代言的风波中，这些名人的虚假代言行为造成了部分消费者人身和财产的损害。名人虚假代言承担连带责任旨在遏制名人不负责的代言行为，[4]在一定程度上给名人敲响警钟，也能更大程度地改善我国名人代言的混乱局面。名人应当认识到其代言行为会增加消费者的购买意愿，因而名人在选择代言产品时应有谨慎的注意义务，应对其代言的产品进行甄别，选择质优产品代言，从而避免因代言虚假广告给消费者造成的损害。连带责任也有利于消费者进行维权，消费者合法权益受到损害，既可以要求生产经营者和名人承担共同侵权责任，也可以只要求名人承担侵权责任。

（二）从侵权理论上看，名人和生产经营者构成共同侵权，应承担连带责任

共同侵权行为人承担连带责任条件：第一，两人或两个以上的侵权行为人；第二，每一个侵权行为对损害事实的发生具有原因力；第三，各加害人的行为之间具有共同性或关联性。理论学界对于共同性或关联性是主观关联共同还是客观关联共同具有争议。主观关联共同要求行为人之间存在共同故意。客观关联共同并不要求行为人主观上的共同故意，只要两个或两个以上的行为人相互配合，共同致使损害发生即可。

首先，《食品安全法》第55条中，承担连带责任的主体包括生产经营者和代言人，符合连带责任的责任主体。其次，代言人的代言行为对于消费者的损害发生具有原因力。名人的代言行为并不具有直接造成消费者损害的可能性，但是代言行为增强产品的说服力，使消费者相信名人的广告宣传，购买使用产品而使合法权益受到损害。代言行为是消费者权益受到损害的助成原因，具有一定的原因力。最后，对于损害的发生，生产经营者和代言人之间存在共同故意，则构成主观关联共同；代言人对于损害的发生仅存在过失，则构成客观关联共同。在现实生活中，名人和生产经营者存在分工，即生产经营者生产缺陷产品，或名人明知代言的产品具有缺陷而代言，希望或放任损害的发生，名人和生产经营者主观上存在共同故意，即构成主观关联共同，成立共同侵权，应承担连带责任；或名人因疏忽和大意代言，对于损害的发生仅存在过失，名人和生产经营者构成客观关联共同，成立共同侵权，也应承担连带责任。

《食品安全法》第55条对名人虚假代言承担责任的规定，具有积极意义。既弥补了我国对名人代言虚假广告的立法不足，也顺应了民众对解决有关食品安全问题的期待。此条规定对名人具有一定的警示作用，名人应当谨慎地选择代言的产品。我们相信，通过国家和执法者的不懈努力，我们一定会拥有一个安全放心的食品市场。

[1]杨立新.论产品代言连带责任及法律适用规则[J].政治与法律，2009,(10)

[2]张新宝.侵权责任法[M].中国人民大学出版社，2006:292

[3]金健.虚假广告代言人责任刍议[J].山东省政法管理干部学院学报，2012,(01)

[4]黄芬.产品代言人的侵权责任探析[J].江西社会科学,2010.3