陈 越

去年，谷歌公司宣布将开始启动对摩托罗拉公司的收购程序，因谷歌在完成此项巨额收购后很有可能对现有的手机操作系统市场有着垄断的威胁隐患存在，相关业界普遍表示担忧。我国商务部在去年收到谷歌的集中申报后，经过一段时间的严格审查，做出了附限制性条件批准该收购案的决定。此决定经过了多次专家会审和多轮谈判，且在我国《反垄断法》中关于经营者集中的相关规定的基础上，商务部最终审定，此项集中在中国市场有限制和排除竞争的影响，但根据谷歌向商务部做出的承诺，可以附限制性条件的批准集中。这个案例中有三个重要的组成要素，即经营者集中（企业并购）的界定，商务部的审查标准和附限制性条件的批准。

一、经营者集中的界定

由于谷歌在中国境内开展业务，同时因其并购的财务状况条件达到了国务院制定的关于经营者集中的申报标准，所以必须受到我国政府部门的反垄断审查。

据我国上述法律规定及相关法学理论，关于“经营者集中”的一个概念性的定义可以是，经营者集中是指一方经营者为了取得他方经营者的经营、决策等控制权，采用企业并购、资产或股份收购、签订协议等商业手段，从而可以或可能形成强化相关市场集中度，危及市场有效竞争秩序的法律行为。根据有关有效市场理论，反垄断法系中关于兼并规制政策有一个重要的假设前提：提升市场业绩，以及以更低的价格、更优的质量，更高产量的形式增加消费者的福利的一个重要手段就是以减少产品市场过度集中的方式增加竞争。［1］正是基于这种假设，经营者集中由于其一方面在一定限制程度内，可以提高企业的规模经济效益，增加社会的整体福利，另一方面其过度集中也会加剧相关市场的集中程度，从而产生垄断，危害市场的自由竞争秩序，危及消费者的福利等。因此它受到了许多国家反垄断执法机构的严格审查和规制，这一点在各个国家反垄断法关于对经营者集中的审查标准和附加限制性条件的规定上都有所体现。

二、经营者集中的反垄断审查标准

（一）经营者集中反垄断审查标准概述

经营者的集中未必导致垄断和消极影响市场效率，反垄断法所努力规制的并不是企业集中后的优势，而是产生这种高集中度后的大型企业借助该种优势对市场竞争机制的扭曲，和在相对市场中妨碍其他平等主体获得公平发展机会的法律行为。经营者集中行为本身的性质决定其具有规模经济效应和限制排除竞争的双重属性，对经营者集中进行反垄断规制的最终目的是防患集中后的企业削弱竞争强度，扰乱竞争秩序或形成垄断，以保护自由公平的市场竞争环境，促进社会的整体经济效益提升。因此，反垄断执法机构就要依据一定的标准去判断和权衡集中给竞争带来的消极影响是否超过其给社会带来的积极影响，以决定对该项集中是通过还是禁止。在不同国家，不同时期，反垄断执法机构对相关类似问题的判断结果及采取的具体措施也可能不尽相同，各国应根据自身的国情和法律发展基础制定相应的实体审查标准。

关于实体审查标准，在国际经济社会中，欧盟主要采用支配型标准而美国则主要是运用实质减少竞争标准对企业并购进行反垄断审查。［2］经营者集中除了通过强化市场支配地位导致竞争的实质减少外，还可能通过单边效应导致市场竞争的实质性减少或者改变原市场竞争结构从而给企业走向合谋创造路径。实质减少竞争标准对这三类实质减少竞争的行为都可加以规制，而市场支配地位标准只能限制性规制第一类而容易忽视后两类行为。综上所述，这两种审查标准在审查角度和依赖路径中存在区别，所以不同的国家或者经济体应该根据自身的发展状况，因地制宜的去适用，这样才可以更好的运用和把握它们。

（二）以谷歌并购案分析我国经营者集中反垄断实体审查标准的选择

据《反垄断法》第二十七条及其相关规定，商务部对谷歌并购摩托罗拉一案进行了全面的审查。在审查期间，商务部向谷歌指出了此项集中将产生排除、限制竞争效果，并就如何解决上述问题与当事方进行了多轮商谈。今年上半年末，谷歌向商务部提交了针对上述相关问题的最终承诺 （即附加限制性条件）。经严格审查评估后，商务部最终认为，该承诺能够减少此项集中对竞争产生的不利影响。从商务部公告的分析结果来看，其更侧重于对市场动态因素的分析，以竞争效率的实质变化为出发点审查并购带来的实际结果。

目前我国市场经济尚处于发展阶段，很多方面的体系架构建设还不够成熟，而本国企业的发展壮大确需要一个公平有效的市场竞争环境。因此反垄断执法部门对经营者集中的审查，需要在维护有效市场竞争秩序这一原则的基础上，选择高度灵活、覆盖全面的审查标准，以更好地保护和促进企业的发展，发挥规模经济的效益。在经营者集中反垄断审查的规制层面上，不能和其他法律部门一样被视为单向的纯法律问题，而是要有效配合国家的产业政策和经济战略，这种有效配合性的审查标准机制，须以上述实质减少竞争的审查标准为基础模型建立，因为这种相对灵活的审查标准更加注重对市场动态变化的效率分析。综上可知，选择实质减少竞争这一经济学思想和分析框架来定位我国反垄断执法机构对经营者集中的审查标准是科学合理的。

三、关于经营者集中的附限制性条件

根据谷歌向商务部作出的承诺，商务部决定附加限制性条件批准此项集中。根据公告，谷歌在一定期限应当履行的限制条件包括：（1）与目前的商业做法一致，谷歌将继续保持在免费和开放的基础上许可安卓平台。（2）在安卓平台方面，谷歌应当以非歧视的方式对待所有的原始设备制造商。 （3）本次并购后，谷歌应当继续遵守原摩托罗拉公司在摩托罗拉移动专利方面现有的公平、合理和非歧视义务。 （4）根据商务部《关于实施经营者集中资产或义务剥离的暂行规定》，谷歌需委托独立的监督人对谷歌履行上述义务的状况进行监督。我国《反垄断法》第29条法条规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件.”一般而言，附加限制性条件可以由反垄断审查部门提出，也可以由申请集中的企业主动向审查部门承诺，不管是先提出还是先承诺，其实质都是一种经营者集中的当事企业与反垄断审查部门相互协调和商谈的过程。经协商后，最终结果的判定是如果在假设协商提出或者承诺的条件实施后，执法部门认为集中不但不会影响或者限制市场竞争的效果，破坏市场公平自由的竞争环境，并且还可以促进社会经济的发展，提高相关产业运行效率，那么就可以附条件的批准此集中。因为这样既可以促进企业的规模经济发展，淘汰低效率的企业，提升相关产业发展升级的速度，又可以规避集中对市场带来的不良隐患。

（一）附限制性条件的分类

在研究学习欧美和日本等国对企业合并规制理论和经验的基础上，我国一般对经营者集中附加的限制性条件分为附结构性限制性条件和附非结构性限制条件。［3］

1.附结构性限制性条件

附结构性限制性条件在实践操作中主要是从调整企业的资产结构入手，对企实施资产转让或者剥离，即强制性指令企业出售其部分现有资产，如经营设施或者附属企业等。若通过资产转让的方式对企业资产进行剥离，那么就必须要求转让资产一定是可能会导致行业垄断或者影响市场竞争效果的部分，且其转让对象必须是与申请经营者集中的企业没有关联关系的企业。剥离资产作为一种经营者集中的附限制性条件相对于其他限制性措施而言，在消除横向集中所引起的市场垄断方面，它是最直接也是最有效的救济方式，在操作实践中其直接目的是调整假设集中后的市场结构以达到集中前平衡的竞争市场状态。反垄断部门在决定附结构性限制条件规制集中前，应该对经营者本身状况和相关产业发展情况，进行严格的审查和慎重的考量。

2.附非结构性限制性条件

所谓的附非结构性限制条件主要是指对企业的财产权利施加以限制，包括集中后的经营者不得滥用已承诺的特定资产，以及在知识产权方面的强制性许可等。此类型的附限制性条件在各国反垄断审查中更多的运用于纵向的经营者集中，像谷歌的并购案就属于产业链之间的纵向性并购，我国商务部对其做出的限制性决定，从内容上看就是附非结构性限制条件。另外，在各国反垄断机构附限制性条件批准经营者集中的操作中，还可以综合的运用结构性和非结构性的限制，即针对既包括横向集中又带有纵向集中的情况，综合、双向的运用附限制性条件，达到在结构性和非结构性（即行为性）上全面、彻底的消除或者弱化集中对市场带来的负面影响。

（二）附限制性条件的作用价值

经营者集中对市场带来的利弊两面性决定了附加限制性条件的作用价值。任何一项集中都会对市场有正反两面影响，如果只是简单的通过下禁止令或者批准令去处理，那么结果往往不会体现出反垄断审查规制的价值，还有可能在一定程度上阻碍产业的发展、市场的进化。因此对一些集中后会在一定程度上增加社会福利，促进经济发展却在另一方面也可能对市场自由竞争、对消费者利益和社会公共利益产生消极影响的状况，运用附限制性条件这一折衷措施去处理是非常有必要的。这样因地制宜，一方面可以满足企业扩大规模、做大做强的需求，维护企业向规模经济方向发展的权利，另一方面又能对其进行必要且合理的规制，以防止其集中后打破原平衡的市场结构，影响市场自由竞争秩序，且达到保障相关市场中小企业利益和捍卫消费者利益的目的。

[1]理查德·A·波斯纳.反托拉斯法[M].孙秋宁，译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[2]董红霞.美国欧盟横向并购指南研究[M].北京：中国经济出版社，2007.

[3]王中美.并购与反垄断[M].上海：上海世纪出版集团，2008.