程 财

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

著作权法与言论自由之间存在固有的张力，传统著作权法通过合理使用(fair use)和思想/表达(idea/expression)二分法等制度安排很好地缓解了两者之间的冲突，从而使著作权与言论自由协调起来，并相互促进。然而，随着著作权保护的扩张，尤其是在数字环境下，著作权保护日益显露出其与言论自由之间的紧张关系。从而，二者的冲突，尤其是著作权制度的审查、控制的作用再次成为学界关注的焦点。［1］

其实，学界发表的关于著作权与言论自由冲突的论文的主要内容大都集中在“戏仿”和“技术措施”这两个问题上。［2］在著作权法的语境下，技术措施通过控制他人擅自接触与使用作者作品，主要保护著作权人的经济利益，而戏仿因存有对被模仿作品思想内容和表现形式的改动，则关乎著作权人的精神利益。戏仿是否合法，“涉及著作权法中最敏感最复杂的一个问题:表达自由(expression freedom)与著作权保护之间的合理区分”［3］。确切地说，主要是与保护作品完整权的冲突与平衡问题。也正是因此，“戏仿”可以作为解决这一问题的主线加以探讨。

一、在表达自治与作品公有之间:戏仿的话语困境

戏仿即通常所谓“滑稽模仿”，源自英文parody，是一种具有戏谑性、讽刺性的模仿。戏仿通过刻意安排的对比，让读者一下就看出了原作的影子，从而刺激他的想象，达到取笑、批评、颠覆原作的思想情调和立场的目的。［4］

在著作权法的视野内，戏仿至少具有三层含义:第一，戏仿以使用他人作品为基础，存在对原作品的复制、修改等问题;第二，戏仿是特殊形式的文艺评论，属于再创作的一种，体现了戏仿者的言论自由;第三，戏仿通常并未征得原作者的事先许可即已实施。戏仿与原作品之间不可避免的连接，必然引起对作者权利的影响，正如一位日本学者指出，“戏仿作为一种文化活动的类型早已被固定了下来，然而，它总是包含着侵犯保护作品完整权的危险。”［5］

(一) 保护作品完整权：作者的表达自治

保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。与作品归属权一样，保护作品完整权也居于作者精神权利的核心。保护作品完整权允许作者制止任何歪曲、篡改或毁损作品从而损害作者声誉的行为，这种权利反映出一个事实，即作者的人格深刻地反映在其作品中。［6］作品是作者思想的载体，是作者人格的外化和延伸，以致有学者称“保护作品完整权是一项人权，保护作者的表达自治(autonomy of expression)。”［7］在这种价值理念下，作者有权对其作品实施检查，作品成为独占、控制性使用的对象。没有法律规定或未经作者许可，任何他人不得擅自改动作者的作品。

与伯尔尼公约和许多国家的著作权法相比，中国《著作权法》在规定作者精神权利时，多出了一项修改权，“即修改或者授权他人修改作品的权利。”修改权的规定，并不表明著作权法对作者提供了高于《伯尔尼公约》的保护。［8］修改权和保护作品完整权一般被认为属于同一权利的两个方面，它们的目的都是维护作者的思想、观点与其作品的一致性，维护体现在作品中作者的精神、人格和情感。

(二) 言论自由：作品的公共属性

言论自由(freedom of speech)，或称表达自由(freedom of expression)，意指所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由。这是言论自由的核心内涵。若把这个核心展开，它还包括搜集、获取、了解各种事实和意见的自由以及传播某种事实和意见的自由。［9］这些自由是促进知识进步、形成民主政治、实现个人价值的重要条件。换言之，言论自由趋向于建构文化多元、宽容社会批评、促成自我实现的公共利益，它需要作品不受禁锢地自由传播和使用。

“表达自由要求表达的公有性质，……而作为表达自由之核心内容的知情权是以信息的公开获取为特征。”［10］也就是说，作者行使表达自由的形式，即作者创作出来的作品是带有公共属性的产品。作品是公开的(公共产品属性)，著作权是垄断的(私人产权属性)，西方法学家将这一现象解释为一种社会契约关系，即以国家面貌出现的社会同知识产品创作者之间签订的一项特殊契约。［11］根据这一契约，作者取得著作权，得以依赖笔和纸而独立生活;公众则获得使用作者的作品进行文化活动的自由。

(三) 保护作品完整权与言论自由在戏仿中的冲突

在戏仿现象中，一方面，作者享有使用其作品的垄断权，意在控制信息的传播;另一方面，公众具有以戏仿的方式表达思想或情感的自由，要求作品的公有性质。不同的价值取向和利益诉求使得言论自由和著作权保护之间的冲突存在逻辑上的必然。

1.保护作品完整权对戏仿的限制

保护作品完整权被称作“私人审查的宪章”(charter for private censorship)，它强烈地抑制了其他想要使用原作品以表达和传递个人艺术观点的艺术家们的言论自由。［12］通过禁止任何毁损、歪曲或改动作品的行为，保护作品完整权确保作者对其表达的私人控制。

一般而言，人们总是认为持有某种观点关系着自身的能力、尊严与荣誉，所以倾向于拒绝、排斥甚至剥夺另一种不同声音的存在。［9］99保护作品完整权在一定程度上纵容了作者的此种心理。为了维护自己的形象与主流地位，著作权往往成为精英们控制作品被利用、被批判、被调侃的手段。［10］196而且，在保护作品完整权的期限上，我国《著作权法》延承欧洲大陆传统，规定作品完整权的保护期不受时间限制。这就意味着，即使在著作财产权的期限届满以后，他人根据作品进行再创作时，原作者的继承人仍可以迫使后续作者取得许可并支付费用。如此一来，作者及其继承人就能够长期控制这些作品的再创作市场。［13］这无疑削弱了以模仿为基本特征的戏仿活动的创作自由。保护作品完整权作为一种合法构造，成为压制戏仿的法律力量。

2.戏仿自由对作品完整性的冲击

在社会实践中，人们借助对他人作品的戏仿来进行艺术交流，评论或批评社会现象，是一种较为特殊的言论自由，极大地冲击了作品的完整性。首先，戏仿是非严肃的文艺批评，通过对作品的实质性改动，达到嘲弄、讥讽的效果，极易贬抑原作品的形象和价值。其次，戏仿以模仿原作品为主要创作手法，大量引用原作品的材料乃至实质性部分，并进行异于原作品思想和形式的编排，破坏了作品的纯正性。第三，戏仿不是简单的模仿，而是戏仿者的创造性活动，富有独创性的戏仿本身属于著作权范畴内的作品，导致戏仿作品与原作品争夺消费市场，损害作者的经济利益。在这种竞争关系中，戏仿难免的搭便车行为也削减了作者创作的积极性和公开作品的动力。最后，在网络环境下，数字技术同样被使用者所利用，规避技术措施，使得作品更容易获得和分解，这构成了对保护作品完整权的新威胁。

二、作品完整权与言论自由的协调:戏仿的正当性

从保护作品完整权和言论自由的冲突可知，戏仿存在的合理性引起质疑和思考。不可否认，戏仿现象已在社会生活中大量出现。戏仿具有正当性，因为保护作品完整权与言论自由也有一致、协调之处。

(一) 功能主义解释：制度作用的重合

作品的私有财产性质及兼有公共产品的属性决定了著作权是私权，但著作权中也存在着公共利益。与之相对应，著作权法的目的分为两个方面:就其直接目的而言，著作权法赋予作者一种垄断权，保护创作者的合法权利，保护的是私权;就其根本目的而言，著作权法又规定促进知识传播和文化发展，保护的是公共利益。

保护作品完整权的设置也应符合著作权法的根本目的。法律保护作品的完整性，旨在保护作品的不被恶意歪曲，使其所承载的文化得以客观、完整地传播和传承。［14］一般来说，一个艺术家的作品完整权保护三种相关联的利益:在最基本的层面上，作品完整权保护艺术作品的经济价值;在第二个层面上，作品完整权确认艺术家与其作品之间存在不可分割的联系;在更广泛的层面上，作品完整权通过使艺术作品和文化遗产受到尊重并得以保存来维护公共利益。［12］

言论自由主要作为政治话语使用，人们很少关注言论自由对于文化建设的功用。言论自由对于文化建设宣示的主旨是:社会中的每一个人都有权利参与文化的塑造，每一个人都可以把他感受到或主张的“美”表现出来。［9］95在人们参加社会文化生活的过程中，不可能脱离既有的文学及艺术作品而任意地表达。由此，言论自由促进知识的传播和使用、鼓励文艺创作的活跃、导致文化市场的繁荣和创新。显然，这与著作权保护的制度功能是重合的。

戏仿并非单纯地再现原作品的表现形式或思想内容，而是对他人作品的转换性使用，它从一个侧面导致作品的公共传播，丰富“思想与观点的自由市场”。①“思想与观点的自由市场”为美国联邦最高法院大法官霍姆斯提出。霍姆斯在1919年Abrams V.United States 案的反对意见中写到:人们越来越相信，“通过思想的交流能更好地实现人们所渴望的至善——即检验真理的最佳标准就是思想是否具有使其自身在市场竞争中得到认可的那种说服力”。(See Abrams V.United States，250U.S.616，624(1919)(Holmes，J.，dissenting opinion).)另外，戏仿自由体现了戏仿者的人格因素，其有理由把自己的表达以某种形式提供给公众，并保持其表达在公共领域内传播的同一性。这与保护作品完整权的旨趣也是一致的。

(二) 精神权利的嬗变：从主体本位到文本本位

作者精神权利保护的思想渊源是著作人格理论，主张作者创造了作品，作品与作者之间具有无法割断的精神联系。该观点一直盛行至19世纪末，然而20 世纪以来，伴随美学观点“从主体本位到文本本位”的发展，传统的作者观念受到强烈的挑战。

20 世纪前50年，在德国哲学家卡西尔的符号论美学的影响下，作品被诠释为纯粹的符号形式，它具有独立的存在价值，不再是作者人格的附庸。［15］1968年，后现代哲学家罗兰·巴特发表《作者的死亡》。他认为作者是一位近现代人物，当人们脱离中世纪时，发现了“人性的人”，在文学领域，将最大的关注赋予作者是合乎逻辑的。［16］但是，在当代社会，写作不是一种人格行为，主体的位置被言语活动所消解，作者开始步入他的死亡。作者的死亡标志着作品只是其自身——文本，而读者才是写作的真正场所。读者在这里具有了确定文本意义的控制权和自由权。②罗兰·巴特在1971年发表《从作品到文本》一文，明确将作品与文本区分开来。作品在“父子关系”中被确定，作者是作品的父亲，与作品具有内在联系，人们应当尊重手稿和作者意图，而社会在确保作者对作品的合法关系。而对文本来说，文本由编织而成，它源自多种文化，作者在写作中失去了权威，控制者成了读者。(参见:汪民安.谁是罗兰·巴特［M］.南京:江苏人民出版社，2005:143－144.)另一位后现代思想家福柯则要求重新评估作者的价值。福柯在《作者是什么》的演讲中指出“写作不是把主体钳入语言，而是创造出不断使写作主体消失的空间。”［17］由此，文本一旦被写成，作者便成为一种话语实践的符号。受后现代思潮的影响，在著作权理论界，作者身份也面临着巨大的争议。“认为作者身份一词具有太强的灵活性、偶然性和社会性，应谨慎识别那些与特定作者密切相关的独创性作品，而忽略作者的人格。”［18］

由于戏仿往往被称为“寄生的文学”，一直未受到过多关注。但到了20 世纪50年代后，戏仿逐渐成为后现代文艺的首要创作手法和本质特征之一。戏仿独特的解构、颠覆和反讽的文化品格冲击了传统著作权法中作者对作品的控制。在人格理论下，未经许可的改动必然侵犯作品完整权。显然，这与后现代的文艺理论和实践相去甚远。根据法的第二性原理，文艺领域的社会实践是第一性的，社会文化生活的发展必将引起著作权法具体制度的嬗变。［19］

(三) 著作权的宪法进路：言论自由的高位阶保护

“宪法进路”认为，著作权制度是一种中性制度。为了鼓励作者创造和传播原创性作品，著作权法赋予作者一系列对作品的独占权。但是，为了促进信息自由、公共教育与社会文化的发展，著作权法又吸引着受众及后续作者使用既有的作品。［20］当公众的获取自由与作者的权利发生冲突时，应当遵循法益优先原则。

言论自由可以说是一种公共选择或社会选择得以进行的前提，具有一种逻辑和现实上的先在。这是因为:首先，言论自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利，从根本上看，在于这种规定的制度效用;其次，对于我们这个正在改革、追求更为民主的社会来说，言论自由是我们必须选择一个基本的方向;第三，确立言论自由的优位保护有利于社会的更加开放和改变社会的封闭性。［21］

在戏仿自由和保护作品完整权的较量中，戏仿也表现出一种“优越地位”。戏仿在本质上是对作品发表评论，它满足了公众的知情权和批评的需要。戏仿的诙谐和批判效果激发人们的思想和观点，促进艺术作品的交流和切磋，从而维护社会的生机和创造性，带来文化的繁荣和昌盛，令每一个人和全社会从中受益。而且，戏仿的现实价值还在于，它已成为人们参与民主生活、锤炼公共品格和进行社会改善的方式之一。比如，2006年初网络短片《一个馒头引发的血案》对电影《无极》的戏仿，就包含了对企业拖欠农民工工资、城管暴力执法、虚假宣传行为等社会现象的批评。虽然戏仿创作过程往往是将原作改得面目全非甚至利用人物或情节片断另起炉灶，但由于它主要是出于单纯幽默的或社会批评等对公众有益的目的，而不是为了贬低作者人格，各国法律往往倾向于容忍它的存在。［22］

三、保护作品完整权与言论自由的平衡:戏仿的限度

保护作品完整权主要表现为一种垄断性权利，实质上给予作者统治作品以极大的优势，它与言论自由的协调始终是有限的。随着技术进步和观念变迁，借助数字化、多媒体技术进行的戏仿创作不断增多，集中反映了作品完整权与言论自由之间的冲突。如果对著作权保护不足，原作者的创造动机就会减少，从而妨碍文化发展。相反，对著作权保护太过分，信息流通的程度势必受限，使用原作品的各种活动就将消沉。［23］因此，必须对作品完整权与言论自由的边界作出划分，由此决定了戏仿的合法限度。

(一) 不得损害公共利益

任何自由和权利都不是绝对的，言论自由和著作权都有自己的界限。国家基于政治稳定、民族团结和公序良俗的政策立场，在《著作权法》中明确表示:“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”同时，在《出版管理条例》、《电影管理条例》等相关法规中规定，任何出版物不得包含危害国家统一、煽动民族仇恨、宣扬迷信、淫秽或者教唆犯罪等内容。随着《著作权法》的修订，虽然“违禁作品”享有了著作权，但其权利行使仍然受到限制。同样，这些作品传播中不得包含的情形也为言论自由所排除。由此构成了著作权与言论自由的共同边界。

如前所述，保护作品完整权也包含着公益因素，他人对作品的修改和使用涉及到文化、思想的正确传播和传承问题，直接影响公众以及我们的后代能不能完整地共享相关的文化知识和信息资源。所以，戏仿作品不但不得传播危害国家安全、煽动民族分裂以及违背善良风俗的表达，而且也不能对体现民族优秀文化和弘扬传统美德的经典作品进行恶意歪曲、更改以及在贬低的意义上使用。

(二) 不得有损作者声誉

保护作品完整权旨在反对他人对作品进行歪曲、篡改等贬抑处理。至于何谓“歪曲、篡改”，有两种不同的认定标准:一种是“主观标准”，只要对作品的改动未经作者许可、违背作者意愿，就构成侵权;另一种是“客观标准”，只有当作品的改动可能损害作者声誉，才会被视为侵犯作品完整权。笔者赞同“客观标准”，理由主要有:①“主观标准”以作者的主观感受为依据，明显给予作者私权以相当高的保护，存在权利滥用的风险。现实中的情况是，如果作者主张同一性保持权，就意味着对方进行了“违反意思”的改变，一般就导致侵害成立。［24］这无异于剥夺了公众进行文艺评论的自由。②“主观标准”与著作人格权的式微趋势不相适应。后现代主义审美观强调作者与文本的分离，赋予读者对文本的解说权，这就要求弱化作者精神权利的保护。③“客观标准”体现了对作品完整权的限制，作者只是有权反对那些有损其声誉的改动，而对于无损其声誉的改动则无权禁止。从而防止作者滥用精神权利，保证作品的正常使用，很好地缓解了作品垄断与公众获取之间的矛盾。

《伯尔尼公约》对作品完整权的保护就采取“客观标准”，只禁止有损作者声誉的改动，这就划定了戏仿的合法边界——不得有损作者声誉。这在一些国家有关戏仿的立法中也有所体现。比如，法国《知识产权法典》第L.122－5 条第4款明确规定，作品一旦发表，作者不得禁止合乎有关规定的戏仿、仿效和漫画。戏仿作品必须具有幽默意图，但决不能损害艺术家的人格或声誉。巴西《著作权法》第50 条规定，不是原作的真正复制本、也未影响其信誉的仿效和戏仿，均属合法。

(三) 不得造成与原作品的混淆

保护作品完整权的目的在于维护作品的完整性。作品是指具有独创性的表达形式。所谓独创性，首先意味着作者独立创作，同时意味着作品反映出作者的个性。可以说保护作品完整权就是保持作者独创性的表达在公众领域内传播的完整性、同一性。这就要求他人对作品的戏仿必须表现出异质性，否则将淡化作品的个性特征，对原作的销售市场产生不利影响。鉴于此，各国立法或判例一般都明确规定戏仿作品必须与原作存在相当的差异。比如法国法律历来规定，戏仿作者不能引起公众的混乱或者不能有盗用原作的意图。为了避免与原作形成竞争，戏仿必须与原作有很大的不同。［25］德国法院在“迪斯尼戏仿案”之后，由“淡化”原则转向“区别”理论作为判断戏仿合法性的标准。这一理论要求戏仿对原作的引用可以让消费者辨认出原作，但戏仿必须与原作保持内在的区别，使得消费者不会产生混淆。［26］

不管是法国“不得混乱”要求还是德国“区别”标准，其实质都是要求戏仿作品具备独创性，构成一个独立的作品。戏仿作品的特殊性，就在于它必须借用原作的材料，通过模仿原作以批评甚至否定原作。但是仅仅简单地模仿，并不符合独创性要求。合法的戏仿必须表现出与原作在内容安排和表现形式上的差异性。正如美国第二巡回上诉法院对戏仿的经典阐述:“戏仿作品必须同时表达两个——并且是对立的——信息:它是原作，也不是原作，而是戏仿作品。”①See Cliffs Notes，Inc.v.Bantam Doubleday Dell Publishing Group，Inc，886 F.2d 494 (2d Cir.1989).因此，作为一种文艺批评形式，戏仿作品在不会导致公众将其与原作品混淆的情况下，并不侵犯保护作品完整权。

(四) 引用不能超过必要限度

从国外著作权司法经验看，特别是在美国，戏仿常常受合理使用制度的保护，即使它们具有商业目的。在我国著作权法和司法实践中，虽然还没有对戏仿适用合理使用原则的明确规定，这却已是社会中普遍接受的一般原则了。［27］

所谓合理使用，是指在某种情况下，法律允许他人可以不经著作权人许可而无偿使用作品。作为对著作权限制的一种制度，合理使用发挥着平衡著作权人的私权与公共利益的重要作用。根据美国版权法第107 条规定，确定一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素应当包括:①使用的目的和性质，包括是商业性使用还是非营利的教育目的;②被使用作品的性质;③在作品整体中被使用部分所占的量和质的比重;④这种使用对作品的潜在市场或价值所产生的影响。这一标准也是美国法院在司法实践中认定戏仿是否侵犯著作权的依据。

合理使用制度保护了公众自由获取或使用作品的权利，但是保护的另一面就是限制，它同时要求合理使用不得影响作品的正常使用，也不得给著作权人的合法权利造成不合理的损害。由于戏仿依赖于观众对被模仿作品的熟悉，因此必须借用相当数量受著作权保护的部分。但即便如此，戏仿对原作品改动的质和量也必须适当，不能超过表达借鉴的必要限度。至于一项戏仿作品对原作品的引用是否适度，这是一个事实问题，只能由司法机关依据合理使用规则进行个案判断。在具体的认定标准上，学界多推崇美国的相关理论和实践，美国最高法院在Campbell 一案中提出的“树靶子”标准值得借鉴，即只要戏仿中所使用的材料没有超过让观众足以联想到原作品所必需的程度即可。［26］

四、结语

戏仿作品所固有的颠覆、解构品格必然会对原作品的完整性造成破坏，如果一味强调作者对文本的人格控制，则会损害戏仿所承载的公共利益和公民基本自由。因此，许多国家的立法或司法实践明确将合法限度的戏仿作为著作权保护的例外。因为著作权法不仅仅是为了建立针对作者个人权利的保护，还要考虑作品使用者的需要和社会自由获取知识和信息的需要。为了合理平衡两者之间的利益冲突，著作权保护要有一些例外和限制。专有权与其限制和例外的交互影响，构成了一个法律框架，在此框架下，创造和传播才得以发展。［6］5

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