奚浩鸣

（华东政法大学 研究生教育院，上海200042）

政府信息公开是现代法治国家的一大特征，其必要性主要在于满足人民的知情权，落实民主，并促进信息流通共享［1］。知情权与个人信息自主权的冲突与其说是两种私权利之间的冲突，毋宁说是公、私利益之间的矛盾。公共利益是政府信息公开制度的正当性基础，然而，由于在管制过程中政府会收集或形成大量的个人信息，事实上纯粹的公共信息是不存在的，公私信息总是交杂在一起，而个人信息与每个公民的个人利益休戚相关。因此，合理平衡公私利益是政府信息公开决策中的首要任务。信息社会背景下这一任务的重要性尤为突出，当下，个人信息从范围上来说，已扩张至“零碎、片段、没有单独意义”的个人信息，从权能上来说，已不仅仅是一种消极的防御权，而且是一种积极的支配权，这就决定了当下个人信息保护与政府信息公开之间的关系将呈现出前所未有的复杂图景。保护个人信息的目的不是单纯为了使其处于秘密状态，而是具有了决定在何时、向何人、以何种方式，在何种范围内披露等更加丰富的内涵，决定过程中无一不涉及利益平衡。总而言之，权衡而非牺牲才是政府信息公开的主题，在讨论信息公开和个人信息保护时，必须引入“比例原则”①此处的比列原则主要是指狭义的比例原则，即采取之方法所造成的损害不得与欲获得的利益显失均衡。合理界定个人信息的范围，以明确个人信息可以公开的特殊情形。

一、政府信息公开背景下个人信息保护之原则

隐私权的概念最早始于由Warren和Brandeis所著的The Right to Privacy（隐私权）一文。其中隐私权的定义为：“个人保有独处的权利，且不受外人的干扰”。［2］（P310）“独处权理论”作为隐私权保护的一根主线，贯穿于美国法院之后的一系列判决之中，即使是Katz V.United States一案中提出的“合理隐私期待”理论仍然没有脱离独处权理论确立的基本框架，认为只有不为人知晓的信息，才属于隐私并为法律所保护。然而，此种概念拟制了一种事实上不存在的与世隔绝的鲁宾逊式的人，要保护隐私就必须将自己与外界隔离。基于此，针对独处权理论作为个人信息保护的理论基础存在的问题，笔者认为，现代信息社会，政府信息公开背景下的个人信息保护应遵循以下几项原则：

一是，个人信息保护不以信息的“不为人知”为前提。实际上在现代社会，绝对秘密是不存在的，政府服务者、给付者的角色定位决定了政府与公民的互动日趋频繁。在与政府交涉的过程中，人民出于各种原因往往会主动向政府提供某些个人信息以达到一定的目的，例如，大学生会主动将个人信息提供给人力保障部门，以求获得就业机会。但这并不意味着，政府部门可以任意地向招聘单位以外的主体公开个人信息。另外，已为特定范围的其他私人主体所知晓的个人信息，政府也不得以其已暴露于公众而否认公民对该个人信息的权利。例如，公民在银行开设个人储蓄账户时，须填写有关个人贷款、负债等方面的个人信息，但政府不得以保护交易安全为名将此信息公开。

二是，个人信息保护应涵盖非敏感信息。我国台湾地区的林子仪法官在有关“捺指纹始核发身份证规定”是否违宪的讨论中指出，随着信息技术的发展，过去无法处理之零碎、片段、无意义的个人数据，眼下能快速地彼此串连、比对、归档与系统化，当大量关乎个人但看似中性无害的信息累积在一起时，个人长期的行动轨迹便呼之欲出。谁掌握了这些技术与信息，便掌握了监视他人的权力［3］。在信息社会，为了应对国家拥有建立并解读个人信息档案的能力这一事实，避免公民时时处于被监视的隐忧之中，使个人信息受到全方位的保障，个人信息保护应当涵盖隐私权保护与信息自决权保护两项内容。从保护客体上来说，应不限于敏感信息，应扩大至“零碎、片段、没有单独意义”的个人信息。对于此类信息予以保护并非源于私人对之具有隐私利益，而在于通过限制或规范此类个人信息的公开，来避免这类个人信息因公开而被不当使用致使公民的其他权利受到侵害。

三是，应注重保护公民对信息的支配权。从保护的方式上来说，应不仅限于保密，更在于保障公民决定在何时、向何人、以何种方式，在何种范围内披露之自决权。但应当说明的是，鉴于“公开最大化，限制最小化”的原则以及“例外规定应从严解释”之法理［4］（P99），笔者主张已为人所知的信息所受保障的程度应当根据其为人所知的范围与时间而定，不同类型的个人信息应当根据“敏感性”而区别其保障程度。

二、政府信息公开背景下个人信息保护范围之界定

政府信息公开以公开为原则，以豁免公开为例外，而个人信息是豁免公开的事由之一，但例外不应“吃掉”原则［5］。各国立法普遍规定了基于公共利益的需要可以公开某些个人信息的情形，即例外的例外，从而具体界定受保护的个人信息之范围。然而我国现行法律并没有进一步对“个人信息”的内涵进行具体化。《政府信息公开条例》模糊的措辞实际上授予了行政机关广泛的自由裁量权，加之当下司法监督运行不良，行政机关事实上一直充当着自己案件的法官，实践中政府信息公开的范围如此有限也就不难想象了。因此，有必要在立法上对个人信息这一“不确定法律概念”的具体内容进行更加精密的分析，并着重从反面讨论宽松适用个人信息豁免公开原则的主体与信息类型，为行政机关设定裁量基准。

（一）从特殊主体角度保护个人信息

比例原则的基本含义是，若某种法律规范对公民权利的限制程度越高，则其所欲实现的公益目的重要性必须合比例地提高。对于一般公民来说，个人信息豁免公开所保护的人格利益相较于公益具有优势，而对于特殊主体来说，公开其一定范围的个人信息所带来的公共利益可能超过对其人格权的损害。据此，有必要建立不同主体的个人信息的层级化保护机制，区别不同主体个人信息的受保障程度。个人信息的层级化保护机制也许在形式上有悖于“法律面前人人平等”的要求，但平等原则，并非指绝对机械之形式平等，而系兼顾合理差别的实质平等，若规范对象在本质上存在差异，立法机关有权予以区别对待。［6］（P111－168）但我国法制中，仅存在均一化的个人隐私概念，而尚未区分出需要宽松适用豁免公开规定的特殊主体。本文将选择几类具有代表意义的特殊主体，进行具体分析：

一是，现任公职人员。权力导致腐败，而“阳光是最好的防腐剂”。公开公职人员一定的个人信息，例如姓名、学历、年龄、财产状况、家庭成员背景、犯罪、违法、违纪记录、政治倾向等，是公职人员在行使国家权力的同时必须承担的义务，因为，只有在信息相对透明的基础上，公众才可能有效地行使选举权、罢免权和监督权，所以在法治社会公职人员的信息隐私权应当受到最多的限制。对于公职人员来说，其个人信息受到法律保护的范围极其有限，仅限于宗教信仰等纯粹内心精神上的信息。但在公职人员个人信息公开程度较高这一原则下，不同等级的公职人员个人信息公开的程度仍有高低之分，公开的程度取决于职权大小，职权越大，人格利益保护范围就越小，因此，“高官无隐私”这一西方谚语说的正是这个道理。

二是，离职的公职人员以及与公职人员关系密切的人。我国《刑法修正案（七）》第13条正式确立了“利用影响力受贿罪”这一罪名，这意味着包括离职的公职人员以及与其关系密切的人的财产状况一定程度上纳入了公民行使知情权、监督权的范围。为了真正落实公民的这些权利，将上述主体的财产状况列为应当主动公开的政府信息无疑是最为根本的途径。然而这类主体的个人信息限制公开的范围应大于现任公职人员，原因在于公职人员不同于公众人物如艺人，其对社会公众的影响力来自于法律授予其的职权，所以一旦任职期限届满，授权亦告解除，根据“权责统一”的原则，其义务也理应相应减少。而公众人物对社会的影响力来自于公众对其的兴趣，只要受到公众的关注，公众人物的人格利益就必须继续受到一定的限制，而没有确切的解除或放松限制的时间。

三是，被告人。根据现代人权理论，犯罪嫌疑人、被告人虽然在行为上违反了法律规范，应当承担相应的法律责任，但即使是秩序、安全这类极为重要的法律价值也不得以牺牲人格尊严为代价。对人格尊严的尊重要求每个人都能主要凭借自己的能力获得体面的生存。［7］（P532）而公开被告人的犯罪或违法记录，则会使犯罪嫌疑人、被告人在社会中处于被歧视的地位，成为孤立的群体，而这会对他们造成重大的精神打击，并足以使其丧失重返社会的信心，永远剥夺了其重获他人尊重的一切希望。由于人格尊严构成一切国家权力运行的界限，因此，一般情况下，被告人在服刑完毕后，其违法或犯罪记录便应成为政府信息公开的界限，这一核心领域之外方属于立法者的裁量范围，基于维护社会秩序、避免紧急危难、保障他人的自由等公益，被告人特定范围的个人信息在特定时间内可以受到必要的限制，例如，为了保证审判的公正性，法院的判决必须公开宣读并允许查阅复制。又如，在刑事侦查阶段，对于在逃的重大犯罪嫌疑人，可通过通缉令的形式公开犯罪嫌疑人的姓名、肖像等个人信息，以确保国家追诉权的实现。

不可否认，以上列举远远无法穷尽宽松适用个人信息豁免公开规定的全部情形，但至少可以推导出这样一个结论：所谓“涉己”与“涉他”对于不同的主体具有不同的意义，某一信息对于某人来说应当受到保护，而对另外一个人来说却可能属于公共信息，应当公开。对于某些特殊主体来说，其个人信息受法律保护的程度应当低于一般公民。

（二）从特殊客体角度保护个人信息

与对待个人信息主体的做法相同，我国的《政府信息公开条例》也没有区分不同类型的个人信息并给予不同程度的保护，而事实上非所有个人信息均绝对地不得公开，对于不同性质的个人信息，应当作出合理的差别对待，给予不同程度的保护。但在归类的具体方法上，各国立法对于个人信息的主体与客体有不同的做法。对于个人信息的主体，各国基本上是区分出几类特殊主体，并对其宽松适用个人信息保护原则。而对于个人信息的客体，各国的普遍做法是列举几类需受到倾斜保护的核心客体，对其的公开必须受到更加严格的审查，必须证明具有重要的公共利益需要维护。《德国个人资料保护法》对敏感信息特别保护的规定即是典型代表，该法以“敏感性”作为差别对待的基准，信息的敏感性越高，信息公开对主体的损害就越大，也就需要更重要的公益作为公开的理由。不难发现，此即为比例原则“越如何，则越如何”的公式的一种运用。根据该法，敏感性资料包括“种族来源”、“政治意见”、“宗教或哲学之信念”、“工会之参与”、“健康”、“性生活”。本文选择了其中较有争议的两类信息，进行具体分析：

一是，种族来源。在比较法上，种族来源一般属于政府决策所不能纳入考量的因素之一，不仅种族歧视受到明令禁止，即使以实现民族间实质平等为目的而给予在历史上处于弱势地位的种族优惠待遇的做法，近来也受到了民众的质疑。美国最高法院在University of California Regents v Bakke一案中便宣告了加州大学预留少数民族学生名额的做法违宪。其中原因，不外乎是社会资源有限，给予少数民族以优惠待遇势必使其他民族群体的利益受损，出于维护自身利益的需要，利益受损方必定会多加非议，这样一来少数民族反而愈发受到排斥，民族之间的矛盾也愈加突出。所以国外在法律上一般是忽略种族来源上的差异的，有关这方面的个人信息是限制政府收集与运用的，更不用说作为一项识别性信息予以公布。而反观我国，在各类考试的入取名单公示中，我们都能发现考生的民族信息，在笔者看来，这种做法纯粹是出于政治宣传的考虑，而忽视了考生的人格利益，使少数民族考生遭受了“旁门左道”骂名，承受了不该有的屈辱，这显然不是实质平等所追求的目的。

二是，传染病信息。基于公众健康的考虑，一般认为传染病患者的病情应当不属于个人信息的保护范围，而应当予以公开，但实际上这不仅损害了患者的人格利益而且也不利于疾病的防控。因为一旦传染病患者的病情被公开，接踵而至的便是被大众孤立，进而失去工作、尊严甚至家人，其所造成的损害甚至会波及所有与患者关系密切的人，代价如此之大以致于患者为了不被发现，可能会拒绝就医，这反而会造成疾病因得不到控制而进一步扩散。因此，除非患者在逃而必须通过公开其个人信息提醒公众注意防护和搜索患者外，政府卫生部门及其工作人员不得无故揭露患者的病情及相关信息。

三、附条件个人信息公开

如前所述，使每个人成为自己信息的主人是现代个人信息保护法律的基本作用，信息自决权理论并不排斥个人信息的公开，而是要求根据比例原则，进行利益衡量，在承认个人信息基于公共利益的需要可以公开的前提下，为“公开”限定一定的范围，附加一定的实体与程序义务，且公开的信息越敏感，政府公开信息的范围就越小，而承担的义务就越大。总之，虽然，个人信息以不公开为原则，但有条件的公开并不违反原则，这类“条件”主要包括以下几个方面：

（一）有限范围内的公开

一是，向本人公开。在公民对自己的信息是否被国家所保有或者在何范围内被国家所保有，毫不知情或完全没有可能获悉的情况下，政府持有的信息是否正确自然无法保证，而个人信息的错误记录与流向不明对于公民的损害绝不亚于公开所造成的不利益。因此个人信息保护原则并不排斥本人接近政府所保有的个人信息，并于发现错误时拥有要求及时更正的权利，这不仅有利于克服个人信息错误记录而可能导致的不利后果的发生，而且也有利于避免因使用错误信息而产生的政府管理与服务行为的失误。

二是，向特定人公开。《德国个人资料保护法》第16条第1项规定：具备下列要件之一者，得将资料传递于非公务机关：……2.接收者已确实阐明有认识被传递资料之正当利益，而当事人无值得保护之利益足以禁止传递者。例如，在不动产交易过程中，基于保护善意第三人利益的需要，第三人提交证明文件后，能够向政府不动产登记机关查询出售人房屋的登记状况，以确认所有权的归属、是否存在权利负担以及是否有其他权利人等影响交易安全的因素。

（二）负担义务后的公开

一是，负担程序义务后的公开。首先，如果政府在公开前遵循了告知—同意程序，那么该个人信息就可以公开，这一点体现了信息自决权的原理。然而值得一提的是，由于公民个体相对于政府而言处于弱势地位，双方地位的不平等使得公民很难通过意思自治维护自己的利益，尤其是当公民只有同意政府公开个人信息才能换取国家垄断且是生活必须品的公共服务时尤其如此，此时，个人已经没有选择可言，而是处于被强制的状态，在此情况下，当事人的同意不能成为公开行为的阻却违法事由，政府的公开行为尚须符合其他公法原则的要求始得以正当化。其次，在申请公开的情况下，当所欲公开的政府信息涉及相关公民的个人信息，而政府认为公开的利益大于不公开的利益，则政府必须向该个人信息的主体履行告知义务，并且当该主体对公开行为的提出异议时，应当设有相应的纠纷解决机制以保证公开行为的正当性并为信息所有者和利益相关人提供救济。最后，政府基于促进信息资源流通共享之目的，可以对相关个人信息进行整理、统计、归档后予以数据的形式公布，但前提是政府必须履行“信息分割”程序，即必须除去所公布的信息中可辨识个人身份的部分。

二是负担实体义务后的公开。根据宪法保障人权的宗旨，政府为实现一定的公益而公开公民的个人信息的行为必须受到法律保留与比例原则等公法原则的约束。首先，公开个人信息的行为具有法律上的依据。由于对个人信息保护范围的适当界定事实必然意味着对个人信息权的必要限制，且个人信息保护以人格尊严为其宪法基础，故必须遵循法律保留原则，以法律的形式加以规定或在“授权明确”的情况下由行政立法予以规定。原因在于法律的公开性、明确性、稳定性可提升行政权运作的可度量性、可预见性与可信赖性。［8］（P67）另外，由于个人信息保护范围的界定涉及利益衡量，而“立法者具有直接参与多元民主正当性，从功能最适的权力分配观点来看，最适于担当解决此利益冲突的工作。”［8］（P67）我国的《政府信息公开条例》在位阶上属于行政法规，在性质上属于行政立法，且没有法律上的根据，因此，应当尽快出台《政府信息公开法》。其次，公开个人信息所获得的公共利益大于对公民人格利益的损害。根据《政府信息公开条例》的规定，涉及“个人隐私”的政府信息可以在符合下列法定条件之一的情况下公开：“……行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的。”该条款在授予行政机关公开相关个人信息的职权的同时为其设定了利益衡量的义务。根据比例原则，对于公民人格利益的损害越严重，公开个人信息所欲实现的公共利益也必须越重大。就损害而言，影响损害程度的因素主要包括个人信息的敏感性程度，公开的对象范围，公开的方式以及公开的持续时间，这些因素与损害程度成反比例关系。至于通过公开所欲保护的利益，首先所追求的利益必须是具体而非抽象的目的，所谓具体，即不能是一种猜测，必须有一定的事实依据。当然，经验告诉我们，关于什么是“公共利益”仍有待于结合个案作更为细致的分析，抽象的定义解释仅仅为判断提供了大致的框架。

政府信息公开是促进政府运行透明化的重要举措，在我国行政效率低下的背景下具有极其重要的意义。因此，政府信息公开应当以“公开最大化，限制最小化”为原则，对“个人信息例外”从严解释，限定个人信息受保护的范围。但同时必须看到信息技术的发展使得政府处理信息的能力达到了前所未有的高度，大量个人信息处于政府的掌握之中，个人随时处于被观察与被分析的境地，一旦个人信息遭到滥用，所谓公民的人格尊严与个性自由自然也无从谈起，故明确个人信息受到特别保护之核心领域亦有其必要。无可否认，个人信息保护与政府信息公开之间存在某种此消彼长的关系，但二者也并非全然对立，在一定条件下，二者之间完全可以相互促进。个人信息保护并不排斥有条件的公开，健全的政府信息公开制度也无损于公民的人格利益，所以关键在于寻找公利与私利的最佳平衡点，谋求政府与公民的良性互动。由于各种法律价值之间不存在固定不变的位阶顺序，所以必须结合个案进行更加细致的分析。鉴于我国的成文法传统，法院由于缺乏“造法”的权能在利益平衡方面的作用十分有限，协调其权利之间的冲突，制止权利之间相互侵犯，维护和促进权利平衡主要是依靠立法者预先设计不同的法律制度来实现，因此，在立法上必须做出更加细致的规定，从而细化行政机关的裁量标准，缩小其裁量范围，而现行的《政府信息公开条例》对个人隐私的笼统表述存在被滥用的危险，可能阻碍政府阳光化的进程。《政府信息公开条例》的公布宣示了我国政府由人治向法治转变的决心，但有限政府理念的真正落实仍然有待于法律的进一步完善。

［1］台湾地区司法院释字第603号解释［DB／OL］.2011－03－01.http：／／www.public.com.tw／opsp／tp－c／test／law／law－p／a－603.pdf.

［2］王涛.日本住基网合宪案［A］.中国宪法事例研究（四）［M］.北京：法律出版社，2010.

［3］赵伯雄.信息隐私权与个人数据建文件——以DNA 资料建文件为探讨中心［J／OL］.2011－02－20，http：／／ja.lawbank.com.tw／pdf2／003.

［4］林纪东.法学绪论［M］.五南图书出版公司，1978.

［5］张千帆.政府公开的原则与例外——论美国信息自由制度［J］.当代法学，2008（9）.

［6］陈怡如.司法院大法官平等原则违宪审查标准之探究［J］.静宜人文社会学报，2006（6）.

［7］张千帆.宪法学导论［M］.北京：法律出版社，2004.

［8］许宗力.基本权利的第三人效力与国库效力［J］.月旦法学教室，2003（7）.